內容提要：作者在深入考察了世界各主要國家民法對合同成立與生效區分的態度及其成因的基礎上，就合意與債權合意在交易中的地位、意思主義與表示主義、法律對法律行為本質的認識等因素對合同成立生效區分的影響進行了深入考察，探討了區分合同成立與生效的意義、合同的不成立與被撤銷之間的關系等內容。在此基礎上，揭示了我國《合同法》區分合同成立與生效的法理基礎及《合同法》相關規定的不足之處。關鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷一般認為，合同成立是合同訂立的結果，即雙方當事人完成合意的客觀狀態。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發生[1].隨著《合同法》的出臺及我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，應當區分合同成立與生效已經成為我國民法學界的共識。[2]學者們普遍認為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責任的前提。但衡-諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴格區分者；我國學者的論述亦多從區分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關系、合同成立與生效之關系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結合國外主要民法對合同成立與生效區分的態度及其與相關制度的關系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區分的緣由及意義等做進一步的探討。一、合同成立生效的區分與合意合同是交易的法律形式。市場經濟之下，“你給則我與”為基本規則，加之任何人不得處分他人之權益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現-代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現獲得了法律上之力。因此，現-代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。早期的交易形式并非現-代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅當事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產生相互間法律關系的一種約定。”但事實上，由于市場經濟尚不發達，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權（iniurecessio）和耐*遜（nextium）。[3]然而，后世法學家往往將要式買賣和擬訴棄權列為所有權的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現-代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進行、無法分離的。隨著羅馬法的發展，耐*遜的概念從最初的與要式買賣相等同（合意與對合意的履行合一）逐漸發展，先是擺脫了其所依附的莊嚴形式，而后又將合意從讓與中分離出來。[5]“以締約兩造的善意擔保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬民法契約無疑是羅馬法制度中最遲產生的。”[6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態，至于外界情況除非是作為內在企圖的證據外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經從合同成立的范疇中脫離出來，僅作為合同存在的證據。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可見，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。