[案情]

吳某于2003年6月受聘于某私營企業(yè)，擔(dān)任辦公室文秘職務(wù)。雙方簽訂了為期2年的勞動合同。在其工作期間，由于吳某作風(fēng)比較懶散，經(jīng)常遲到、早退，工作態(tài)度不認(rèn)真，不能完成工作任務(wù)，多次受到上級的批評和警告，但吳某仍然我行我素，不思悔改。2004年2月，吳某所在企業(yè)調(diào)整了吳某的工作崗位，安排吳某擔(dān)任庫管員。吳某在庫管員的工作崗位上，仍然沒有轉(zhuǎn)變工作態(tài)度，由于粗心大意，致使其負(fù)責(zé)的倉庫帳目混亂，物品進出無序，并且吳某對單位調(diào)整自己的工作崗位一直有怨氣，經(jīng)常在工作時間離崗，導(dǎo)致倉庫物品的存取工作無法正常進行。吳某所在企業(yè)對其進行教育無效后，于2004年5月以吳某不能勝任工作為由，作出了解除與吳某勞動合同的決定并在當(dāng)日通知吳某辦理離職手續(xù)。吳某接到通知后，到人事部門辦理了離職手續(xù)。事后，吳某認(rèn)為企業(yè)違反法定程序，在解除勞動合同時未提前30日通知自己，致使自己不能及時尋找新的工作，喪失生活來源。吳某以上述理由向當(dāng)?shù)?a href='http://www.sdjlnm.com/zhongcai/16.html' target='_blank' data-horse>勞動爭議仲裁委員會提請仲裁，要求所在單位承擔(dān)支付相當(dāng)于自己6個月工資的賠償金。

[評析]

本案首先解決的問題是吳某所在企業(yè)是否有權(quán)解除與吳某的勞動合同和解除勞動合同的程序是否違法的問題。

《勞動法》第26條規(guī)定：“有下列情況之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。”在本案中，吳某在某私營企業(yè)工作期間，作風(fēng)懶散，經(jīng)常遲到、早退，不能完成工作任務(wù)，多次受到上級的批評和警告，但吳某依然我行我素，不思悔改。在所在企業(yè)調(diào)整了吳某的工作崗位之后，吳某仍然沒有轉(zhuǎn)變工作態(tài)度，無法勝任新的工作。按照《勞動法》第26條的規(guī)定，用人單位可以解除與吳某的勞動合同。但用人單位在解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)提前30日通知勞動者。在本案中，某企業(yè)在作出解除勞動合同決定的當(dāng)日即通知吳某辦理離職手續(xù)，顯然違反了法定程序。

有意見認(rèn)為，吳某在接到“除名”通知后已經(jīng)辦理了離職手續(xù)，可以視為雙方當(dāng)事人就解除勞動合同達成了合意。這種說法是比較牽強的。在用人單位單方面作出解除勞動合同的決定之后，勞動者即使對用人單位是否有權(quán)解除勞動合同或解除勞動合同的方式有各種異議，但基于各種考慮，認(rèn)為繼續(xù)留在原用人單位已經(jīng)沒有可能或者擔(dān)心繼續(xù)履行勞動合同會遭到用人單位的為難，通常也會辦理離職手續(xù)。在這種情況下，從表面上來看，當(dāng)事人似乎達成了解除勞動合同的合意，但實際上，勞動者的做法是出于無奈和環(huán)境所迫，并不是其真實的意思表示，所以本案不能視為當(dāng)事人雙方協(xié)議一致解除勞動合同。