首先,從違約金與損害賠償金產生的前提看,二者都產生于勞動者違約。
所不同的是,前者是違反服務期約定和競業限制約定,后者是違法解除勞動合同,違反勞動合同中約定的保密義務或競業限制約定。由此可以看出,二者有一定的重合。如在違反競業限制約定時,根據法律規定,既可適用違約金,也可適用損害賠償金;在勞動者僅違法解除勞動合同而不涉及違反服務期約定或競業限制約定時,只能適用損害賠償金。所謂勞動者違法解除勞動合同就是指勞動者未履行離職告知義務或沒有按法律規定提前一定時間告知用人單位的情形,按勞動合同法的規定,用人單位可要求勞動者承擔損害賠償金。
其次,從違約金與損害賠償金產生的基礎看,違約金產生于約定,如果用人單位沒有約定,則不能要求勞動者承擔違約金。
可約定違約金的具體情形只有兩種:一是用人單位為勞動者提供專項專業技術培訓的,須同時約定服務期,才可約定違約金;二是對負有保密義務的員工,須同時約定競業限制協定方可約定違約金。違約金具體計算方法有一定程度上的法定,即用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。違約金合同雙方當事人約定違約金過分高于實際損害,仲裁機構或人民法院可以適當調低;約定違約金低于實際損害,仲裁機構或人民法院可以適當調高。只要能證明要求的數額是勞動者違法解約所造成的實際損失,其主張就能夠受到法律支持。而損害賠償金不是事前約定的,而是事后由勞動者違約行為給用人單位造成實際損害與否決定的,其額度也是由損害事實的大小決定的。
從上述比較可以看出,違約金主要是對違約行為的制裁,同時也有對損害的救濟、補償,而損害賠償金則只有在被違約方能證明自己受到實際損害時才能要求違約方承擔,救濟色彩濃而制裁色彩淡;違約金因是事前約定,所以結果相對可預期,而損害賠償金的多少取決于事后造成可證明的損失的大小,因此相對難預期;違約方承擔違約金基于合同有約定及一方有違約行為,對此,證明較容易,而損害賠償金的承擔基于違約行為及造成的損害事實,而對損害事實的舉證相對較困難。
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