一、危險源不當(dāng)存在的基本內(nèi)涵

危險源不當(dāng)存在的基本概念及性質(zhì)認定。危險源不當(dāng)存在的提法在學(xué)理界一直備受爭議，如果我們從提法本身來考察，至少包含如下二層含義：一是引發(fā)損害結(jié)果的法律事實始終處于一種危險狀態(tài)，是一種不能完全排除的現(xiàn)實存在或可能存在;二是這種危險存在具備不正當(dāng)性。所謂不正當(dāng)性，并非指它不應(yīng)當(dāng)存在，而是指它的存在可能因某些因素的缺失或違背法定或約定義務(wù)，使某種損害后果發(fā)生具有不確定性?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十五條之規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕、安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睆脑摲l規(guī)定來理解，行為人在公共場所開挖、修繕、安裝地下設(shè)施時，本身就為現(xiàn)實社會制造一種危險源，如果施工人設(shè)置明顯標志和采取安全措施，就可能排除因此造成的損害后果的發(fā)生，否則，這種危險源的客觀存在很可能造成他人損害。當(dāng)然并不是指行為人只要設(shè)置明顯標志和采取安全措施，由此引發(fā)的損害結(jié)果就不會發(fā)生，而是從危險源存在危險性程度上避免或大大減少危險肇事結(jié)果發(fā)生的幾率。因此我們考察危險源不當(dāng)存在不能采用純粹的因果關(guān)系說，而應(yīng)當(dāng)把高度蓋然的因果關(guān)系作為法律責(zé)任歸責(zé)的基本前提。因此，危險源不當(dāng)存在是指引發(fā)損害后果的事實(行為和事件)，因某些因素的缺失或不符合對同一注意義務(wù)的要求(法定或約定義務(wù))，使危險潛在存在或?qū)嶋H存在。

危險源不當(dāng)存在的類型劃分及其意義。既然危險源不當(dāng)存在是指潛在的可能存在或現(xiàn)實存在，高度蓋然性的因果關(guān)系只是作為損害后果發(fā)生的條件，因而不同的危險源引發(fā)的危險性程度肯定有所不同，因而從注意義務(wù)要求的程度也各有不同，對確立責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和歸責(zé)標準均有相當(dāng)程度的影響。

(一)按危險源存在狀態(tài)可以分為自然存在和人為存在。自然存在是指損害結(jié)果的發(fā)生是不以人們的意志因素而轉(zhuǎn)移的狀態(tài)。比如地震、海嘯等等。人為存在是指因人為因素引起或因人為因素參與而引發(fā)危險結(jié)果的發(fā)生。從引起損害結(jié)果發(fā)生的法律事實角度出發(fā)，包括二個因素即行為和事件。

這種劃分的現(xiàn)實意義在于：確立主體是否應(yīng)當(dāng)對危險源不當(dāng)存在所引發(fā)的后果承擔(dān)責(zé)任。人的行為引起的損害后果在現(xiàn)實生活中隨處可見，如施工人在公共場所挖坑未設(shè)安全標志和采取安全避險措施致行人墜坑傷亡或車輛損毀，這種情況下，施工人就要對因未注意安全義務(wù)的要求產(chǎn)生的人身、財產(chǎn)損害結(jié)果負法律責(zé)任。自然事件作為危險源存在形態(tài)，是不以人類的意志為轉(zhuǎn)移的自然因素，如地震引起的房屋倒塌、海嘯沖毀樓房造成人員傷亡或財產(chǎn)重大損失，這種情況無法追究誰的法律責(zé)任。對于因人的行為引起的自然事件，因有人的因素介入，因此在實務(wù)中要嚴格掌握人為因素的“參考度”，比如：因某工程公司在山坡上大量取土導(dǎo)致植被被破壞，因大雨沖刷導(dǎo)致山體滑坡，造成某村莊被掩埋，這種情況下，因危險結(jié)果是在自然因素和人為因素的共同作用下發(fā)生的，如果取土施工人事先注意到這種山體滑坡潛在危險源的存在，及時采取排險措施，則山體滑坡的自然事件很可能不會發(fā)生，或即使發(fā)生了，在事前已經(jīng)注意到而采取撤離措施，就會最大限度地減少損害結(jié)果的發(fā)生，因此這種情況下，對取土施工人還是要“按責(zé)論價”的。

(二)按人為因素在時序性和空間上的參與度可分為既有存在和人為臨時改變存在。這種劃分標準純粹從人的因素為切入點。它的意義在于：確立義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對危險源肇事結(jié)果履行何種注意義務(wù)以及承擔(dān)法律責(zé)任的尺度。司法實務(wù)中，在個案的處理上對把握過錯大小并界定法律歸責(zé)原則的適用十分重要。

(三)按對危險性應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)程度分為普遍注意義務(wù)和嚴格責(zé)任義務(wù)。這種劃分的實踐意義在于：根據(jù)對危險源不當(dāng)存在應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)的不同程度，從而以與處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù)的角度出發(fā)，確立對行為人是執(zhí)行普遍注意義務(wù)要求還是嚴格責(zé)任義務(wù)要求。司法實踐中，執(zhí)行普遍注意義務(wù)的場合相對廣泛，它要求一般社會人員均應(yīng)該且都能夠注意的義務(wù)。如行人通過馬路時都應(yīng)該按照交通法規(guī)的要求注意安全事項，但作為執(zhí)行嚴格義務(wù)要求常常帶有專業(yè)業(yè)務(wù)和技術(shù)性規(guī)范要求，非常人所能盡到的排除義務(wù)。如樓體爆炸時，施工人應(yīng)當(dāng)對自己專業(yè)規(guī)范的要求履行嚴格責(zé)任義務(wù)，這是法律和專業(yè)規(guī)范對其執(zhí)行嚴格責(zé)任的強制性要求：排除危險隱患，疏散人群等等。

二、危險源不當(dāng)存在肇事的實踐考證

(一)自然狀態(tài)下危險源肇事的考證

自然因素常常引發(fā)許多災(zāi)難性的后果，比如：地震、海嘯造成人員傷亡和財產(chǎn)巨大損失，對于這種嚴重后果，撇開了人為因素，在自然界中長期為人們直接感知和認識的自然存在，是無法上升到法律角度去考察責(zé)任和義務(wù)。再如我們不能為排除有人可能墜河身亡而要求把長江岸邊全部設(shè)置安全防護網(wǎng)，也就是說不能超脫自然為義務(wù)而設(shè)立義務(wù)。

(二)人為因素介入下危險源肇事的考證

1、公共場所危險源肇事的排除義務(wù)。這種肇事例證在現(xiàn)實生活和司法實踐中極為普遍存在，基于對公共安全的考量，行為人應(yīng)當(dāng)履行與自身義務(wù)相對應(yīng)的注意義務(wù)。如在公共場所安裝地下設(shè)施應(yīng)當(dāng)設(shè)置明顯的警示標志或采取安全保障措施，才是免責(zé)的適當(dāng)條件。“設(shè)置明顯標志”和“采取安全保護措施”是法律上對施工人排除危險的基本要求，而不是免責(zé)的必然條件。

2、對既有狀態(tài)人為改變的永久危險源的排除義務(wù)。既有狀態(tài)包括以自然狀態(tài)形式已長期存在和人為因素改變后已為人們所熟悉的狀態(tài)存在。如在某著名旅游景點為美化環(huán)境而修筑護坡，因未設(shè)置警示標志或安裝護欄，致游人自人工改造后的護堤陡坡墜河身亡。在這個案例中,我們至少要解決以下幾個問題。首先,作為著名的旅游景點,其管理者為了更好地美化環(huán)境,最大限度地發(fā)揮其經(jīng)濟效能,人為地對原有自然堤坡進行改造,本身并無過錯,但作為一種客觀狀態(tài)被改變后,社會和公眾還會自然不自然習(xí)慣于原有狀態(tài),而對改變后的場所狀態(tài)的安全性要求則明顯缺乏心理的預(yù)測,這種情況下,由于人為要素的介入,法律則自然不自然地為該行為設(shè)置了義務(wù),即為了游人和社會公眾的安全,旅游景點管理者就必須對因護堤改變可能引發(fā)的潛在危險作出排除。其次，這種排除義務(wù)還必須合乎規(guī)范要求，不是要求社會和公眾適應(yīng)環(huán)境，而是環(huán)境必須合乎社會公眾的安全需要而存在。最后，這種安全防護措施還必須是長期的，而不是暫時的簡單地存在。這種長期存在要求行為人必須以長期排除危險源的主、客觀條件為安全要件，即保持長期無過失的主觀心理狀態(tài)，適時預(yù)測并注意危險源的存在，在客觀上對已發(fā)現(xiàn)的危險源的存在采取必要的排除措施，確保改變后的危險源永久性的排除。

3、對既有狀態(tài)人為改變臨時危險源的排除義務(wù)。如某一高速公路橫穿一通往學(xué)校的道路，由于路基積土開挖邊溝，截斷了通往學(xué)校的路道，因是臨時施工，未設(shè)置安全保護措施，周末一住校學(xué)生回家路過此處，因不了解這里原有道路被挖的情況，結(jié)果跌入溝內(nèi)嚴重損傷。這種情況下，道路的施工者應(yīng)當(dāng)對此損害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。司法實踐中，人為改變既有狀態(tài)后，對危險源的排除義務(wù)在時空間上是條件性的，因此，不能認為只要有人為因素的參與，就會引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生或引起損害結(jié)果的發(fā)生。還用上例來說明，如果高速公路為了積土墊路基，在兩側(cè)開挖邊溝，以致長期形成河流，你總不能因此為防止有人溺水而要求施工人永遠履行安全保護義務(wù)。

關(guān)于對危險源肇事的排除義務(wù)，實踐中主要是基于二個方面產(chǎn)生。一是法定義務(wù);二是約定義務(wù)。對法定義務(wù)的來源主要有三個方面：第一，來自于法律的直接規(guī)定。如對未成年人的監(jiān)護義務(wù)，如果因未履行監(jiān)護職責(zé)導(dǎo)致未成年人因接觸危險源受到損害，監(jiān)護人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如某一未成年人爬上某公司的圍墻觸摸變壓器被嚴重電傷。第二，是來自于業(yè)務(wù)上或職務(wù)上的要求。如安裝地下管道應(yīng)負預(yù)防危險的作為義務(wù)。游泳教練員對學(xué)員應(yīng)負安全救護義務(wù)等等。第三，是來自于先行為的義務(wù)。如某一成年人將未成年人帶到山上打獵，成年人對未成年人就產(chǎn)生了排除危險義務(wù)，如防止未成年人墜山、防止其它兇猛動物的侵襲等等。對于約定義務(wù)，由于事前行為人之間基于某種合約已對危險源可能肇事的情形作了規(guī)定，一般情況下應(yīng)當(dāng)以遵守約定為原則。

三、危險源不當(dāng)存在肇事的要件和歸責(zé)

(一)構(gòu)成要件

任何損害賠償必須從兩個核心要素去考量，一是責(zé)任，二是歸責(zé)。責(zé)任反映的是行為(包括事件)在結(jié)果上的狀態(tài)，而歸責(zé)則是對責(zé)任進行法律和價值綜合評判的過程狀態(tài)。“如果將行為的損害事實作為起點，將責(zé)任作為終點，那么歸責(zé)就是連接這兩個點的過程”。危險源肇事作為引起民事法律關(guān)系的法律事實因素，必須從對危險源管理和控制負有義務(wù)的角度來分析具體的責(zé)任構(gòu)成，如果撇開這一具體義務(wù)形態(tài)，則只是客觀歸責(zé)和結(jié)果歸責(zé)。

首先，主觀要件。即危險源的所有人、管理人或?qū)嵤┤酥饔^上存在對以與處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù)的違背。損害賠償責(zé)任