一、危險(xiǎn)源不當(dāng)存在的基本內(nèi)涵

危險(xiǎn)源不當(dāng)存在的基本概念及性質(zhì)認(rèn)定。危險(xiǎn)源不當(dāng)存在的提法在學(xué)理界一直備受爭議，如果我們從提法本身來考察，至少包含如下二層含義：一是引發(fā)損害結(jié)果的法律事實(shí)始終處于一種危險(xiǎn)狀態(tài)，是一種不能完全排除的現(xiàn)實(shí)存在或可能存在;二是這種危險(xiǎn)存在具備不正當(dāng)性。所謂不正當(dāng)性，并非指它不應(yīng)當(dāng)存在，而是指它的存在可能因某些因素的缺失或違背法定或約定義務(wù)，使某種損害后果發(fā)生具有不確定性。《民法通則》第一百二十五條之規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕、安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”從該法條規(guī)定來理解，行為人在公共場所開挖、修繕、安裝地下設(shè)施時(shí)，本身就為現(xiàn)實(shí)社會(huì)制造一種危險(xiǎn)源，如果施工人設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，就可能排除因此造成的損害后果的發(fā)生，否則，這種危險(xiǎn)源的客觀存在很可能造成他人損害。當(dāng)然并不是指行為人只要設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，由此引發(fā)的損害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，而是從危險(xiǎn)源存在危險(xiǎn)性程度上避免或大大減少危險(xiǎn)肇事結(jié)果發(fā)生的幾率。因此我們考察危險(xiǎn)源不當(dāng)存在不能采用純粹的因果關(guān)系說，而應(yīng)當(dāng)把高度蓋然的因果關(guān)系作為法律責(zé)任歸責(zé)的基本前提。因此，危險(xiǎn)源不當(dāng)存在是指引發(fā)損害后果的事實(shí)(行為和事件)，因某些因素的缺失或不符合對同一注意義務(wù)的要求(法定或約定義務(wù))，使危險(xiǎn)潛在存在或?qū)嶋H存在。

危險(xiǎn)源不當(dāng)存在的類型劃分及其意義。既然危險(xiǎn)源不當(dāng)存在是指潛在的可能存在或現(xiàn)實(shí)存在，高度蓋然性的因果關(guān)系只是作為損害后果發(fā)生的條件，因而不同的危險(xiǎn)源引發(fā)的危險(xiǎn)性程度肯定有所不同，因而從注意義務(wù)要求的程度也各有不同，對確立責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)均有相當(dāng)程度的影響。

(一)按危險(xiǎn)源存在狀態(tài)可以分為自然存在和人為存在。自然存在是指損害結(jié)果的發(fā)生是不以人們的意志因素而轉(zhuǎn)移的狀態(tài)。比如地震、海嘯等等。人為存在是指因人為因素引起或因人為因素參與而引發(fā)危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生。從引起損害結(jié)果發(fā)生的法律事實(shí)角度出發(fā)，包括二個(gè)因素即行為和事件。

這種劃分的現(xiàn)實(shí)意義在于：確立主體是否應(yīng)當(dāng)對危險(xiǎn)源不當(dāng)存在所引發(fā)的后果承擔(dān)責(zé)任。人的行為引起的損害后果在現(xiàn)實(shí)生活中隨處可見，如施工人在公共場所挖坑未設(shè)安全標(biāo)志和采取安全避險(xiǎn)措施致行人墜坑傷亡或車輛損毀，這種情況下，施工人就要對因未注意安全義務(wù)的要求產(chǎn)生的人身、財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果負(fù)法律責(zé)任。自然事件作為危險(xiǎn)源存在形態(tài)，是不以人類的意志為轉(zhuǎn)移的自然因素，如地震引起的房屋倒塌、海嘯沖毀樓房造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)重大損失，這種情況無法追究誰的法律責(zé)任。對于因人的行為引起的自然事件，因有人的因素介入，因此在實(shí)務(wù)中要嚴(yán)格掌握人為因素的“參考度”，比如：因某工程公司在山坡上大量取土導(dǎo)致植被被破壞，因大雨沖刷導(dǎo)致山體滑坡，造成某村莊被掩埋，這種情況下，因危險(xiǎn)結(jié)果是在自然因素和人為因素的共同作用下發(fā)生的，如果取土施工人事先注意到這種山體滑坡潛在危險(xiǎn)源的存在，及時(shí)采取排險(xiǎn)措施，則山體滑坡的自然事件很可能不會(huì)發(fā)生，或即使發(fā)生了，在事前已經(jīng)注意到而采取撤離措施，就會(huì)最大限度地減少損害結(jié)果的發(fā)生，因此這種情況下，對取土施工人還是要“按責(zé)論價(jià)”的。

(二)按人為因素在時(shí)序性和空間上的參與度可分為既有存在和人為臨時(shí)改變存在。這種劃分標(biāo)準(zhǔn)純粹從人的因素為切入點(diǎn)。它的意義在于：確立義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對危險(xiǎn)源肇事結(jié)果履行何種注意義務(wù)以及承擔(dān)法律責(zé)任的尺度。司法實(shí)務(wù)中，在個(gè)案的處理上對把握過錯(cuò)大小并界定法律歸責(zé)原則的適用十分重要。

(三)按對危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)程度分為普遍注意義務(wù)和嚴(yán)格責(zé)任義務(wù)。這種劃分的實(shí)踐意義在于：根據(jù)對危險(xiǎn)源不當(dāng)存在應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)的不同程度，從而以與處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù)的角度出發(fā)，確立對行為人是執(zhí)行普遍注意義務(wù)要求還是嚴(yán)格責(zé)任義務(wù)要求。司法實(shí)踐中，執(zhí)行普遍注意義務(wù)的場合相對廣泛，它要求一般社會(huì)人員均應(yīng)該且都能夠注意的義務(wù)。如行人通過馬路時(shí)都應(yīng)該按照交通法規(guī)的要求注意安全事項(xiàng)，但作為執(zhí)行嚴(yán)格義務(wù)要求常常帶有專業(yè)業(yè)務(wù)和技術(shù)性規(guī)范要求，非常人所能盡到的排除義務(wù)。如樓體爆炸時(shí)，施工人應(yīng)當(dāng)對自己專業(yè)規(guī)范的要求履行嚴(yán)格責(zé)任義務(wù)，這是法律和專業(yè)規(guī)范對其執(zhí)行嚴(yán)格責(zé)任的強(qiáng)制性要求：排除危險(xiǎn)隱患，疏散人群等等。

二、危險(xiǎn)源不當(dāng)存在肇事的實(shí)踐考證

(一)自然狀態(tài)下危險(xiǎn)源肇事的考證

自然因素常常引發(fā)許多災(zāi)難性的后果，比如：地震、海嘯造成人員傷亡和財(cái)產(chǎn)巨大損失，對于這種嚴(yán)重后果，撇開了人為因素，在自然界中長期為人們直接感知和認(rèn)識的自然存在，是無法上升到法律角度去考察責(zé)任和義務(wù)。再如我們不能為排除有人可能墜河身亡而要求把長江岸邊全部設(shè)置安全防護(hù)網(wǎng)，也就是說不能超脫自然為義務(wù)而設(shè)立義務(wù)。

(二)人為因素介入下危險(xiǎn)源肇事的考證

1、公共場所危險(xiǎn)源肇事的排除義務(wù)。這種肇事例證在現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐中極為普遍存在，基于對公共安全的考量，行為人應(yīng)當(dāng)履行與自身義務(wù)相對應(yīng)的注意義務(wù)。如在公共場所安裝地下設(shè)施應(yīng)當(dāng)設(shè)置明顯的警示標(biāo)志或采取安全保障措施，才是免責(zé)的適當(dāng)條件。“設(shè)置明顯標(biāo)志”和“采取安全保護(hù)措施”是法律上對施工人排除危險(xiǎn)的基本要求，而不是免責(zé)的必然條件。

2、對既有狀態(tài)人為改變的永久危險(xiǎn)源的排除義務(wù)。既有狀態(tài)包括以自然狀態(tài)形式已長期存在和人為因素改變后已為人們所熟悉的狀態(tài)存在。如在某著名旅游景點(diǎn)為美化環(huán)境而修筑護(hù)坡，因未設(shè)置警示標(biāo)志或安裝護(hù)欄，致游人自人工改造后的護(hù)堤陡坡墜河身亡。在這個(gè)案例中,我們至少要解決以下幾個(gè)問題。首先,作為著名的旅游景點(diǎn),其管理者為了更好地美化環(huán)境,最大限度地發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)效能,人為地對原有自然堤坡進(jìn)行改造,本身并無過錯(cuò),但作為一種客觀狀態(tài)被改變后,社會(huì)和公眾還會(huì)自然不自然習(xí)慣于原有狀態(tài),而對改變后的場所狀態(tài)的安全性要求則明顯缺乏心理的預(yù)測,這種情況下,由于人為要素的介入,法律則自然不自然地為該行為設(shè)置了義務(wù),即為了游人和社會(huì)公眾的安全,旅游景點(diǎn)管理者就必須對因護(hù)堤改變可能引發(fā)的潛在危險(xiǎn)作出排除。其次，這種排除義務(wù)還必須合乎規(guī)范要求，不是要求社會(huì)和公眾適應(yīng)環(huán)境，而是環(huán)境必須合乎社會(huì)公眾的安全需要而存在。最后，這種安全防護(hù)措施還必須是長期的，而不是暫時(shí)的簡單地存在。這種長期存在要求行為人必須以長期排除危險(xiǎn)源的主、客觀條件為安全要件，即保持長期無過失的主觀心理狀態(tài)，適時(shí)預(yù)測并注意危險(xiǎn)源的存在，在客觀上對已發(fā)現(xiàn)的危險(xiǎn)源的存在采取必要的排除措施，確保改變后的危險(xiǎn)源永久性的排除。

3、對既有狀態(tài)人為改變臨時(shí)危險(xiǎn)源的排除義務(wù)。如某一高速公路橫穿一通往學(xué)校的道路，由于路基積土開挖邊溝，截?cái)嗔送ㄍ鶎W(xué)校的路道，因是臨時(shí)施工，未設(shè)置安全保護(hù)措施，周末一住校學(xué)生回家路過此處，因不了解這里原有道路被挖的情況，結(jié)果跌入溝內(nèi)嚴(yán)重?fù)p傷。這種情況下，道路的施工者應(yīng)當(dāng)對此損害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。司法實(shí)踐中，人為改變既有狀態(tài)后，對危險(xiǎn)源的排除義務(wù)在時(shí)空間上是條件性的，因此，不能認(rèn)為只要有人為因素的參與，就會(huì)引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生或引起損害結(jié)果的發(fā)生。還用上例來說明，如果高速公路為了積土墊路基，在兩側(cè)開挖邊溝，以致長期形成河流，你總不能因此為防止有人溺水而要求施工人永遠(yuǎn)履行安全保護(hù)義務(wù)。

關(guān)于對危險(xiǎn)源肇事的排除義務(wù)，實(shí)踐中主要是基于二個(gè)方面產(chǎn)生。一是法定義務(wù);二是約定義務(wù)。對法定義務(wù)的來源主要有三個(gè)方面：第一，來自于法律的直接規(guī)定。如對未成年人的監(jiān)護(hù)義務(wù)，如果因未履行監(jiān)護(hù)職責(zé)導(dǎo)致未成年人因接觸危險(xiǎn)源受到損害，監(jiān)護(hù)人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如某一未成年人爬上某公司的圍墻觸摸變壓器被嚴(yán)重電傷。第二，是來自于業(yè)務(wù)上或職務(wù)上的要求。如安裝地下管道應(yīng)負(fù)預(yù)防危險(xiǎn)的作為義務(wù)。游泳教練員對學(xué)員應(yīng)負(fù)安全救護(hù)義務(wù)等等。第三，是來自于先行為的義務(wù)。如某一成年人將未成年人帶到山上打獵，成年人對未成年人就產(chǎn)生了排除危險(xiǎn)義務(wù)，如防止未成年人墜山、防止其它兇猛動(dòng)物的侵襲等等。對于約定義務(wù)，由于事前行為人之間基于某種合約已對危險(xiǎn)源可能肇事的情形作了規(guī)定，一般情況下應(yīng)當(dāng)以遵守約定為原則。

三、危險(xiǎn)源不當(dāng)存在肇事的要件和歸責(zé)

(一)構(gòu)成要件

任何損害賠償必須從兩個(gè)核心要素去考量，一是責(zé)任，二是歸責(zé)。責(zé)任反映的是行為(包括事件)在結(jié)果上的狀態(tài)，而歸責(zé)則是對責(zé)任進(jìn)行法律和價(jià)值綜合評判的過程狀態(tài)。“如果將行為的損害事實(shí)作為起點(diǎn)，將責(zé)任作為終點(diǎn)，那么歸責(zé)就是連接這兩個(gè)點(diǎn)的過程”。危險(xiǎn)源肇事作為引起民事法律關(guān)系的法律事實(shí)因素，必須從對危險(xiǎn)源管理和控制負(fù)有義務(wù)的角度來分析具體的責(zé)任構(gòu)成，如果撇開這一具體義務(wù)形態(tài)，則只是客觀歸責(zé)和結(jié)果歸責(zé)。

首先，主觀要件。即危險(xiǎn)源的所有人、管理人或?qū)嵤┤酥饔^上存在對以與處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù)的違背。損害賠償責(zé)任