仲裁管轄權的競合和仲裁管轄權的司法監督

（I）仲裁程序和訴訟程序的平行

如上所述，大多數國家賦予法院仲裁管轄權的最終決定權，除法國和比利時等少數國家外，大多數國家的立法和《國際商事仲裁示范法》賦予當事人在仲裁前或仲裁期間對仲裁管轄權提出異議的權利。如果法院認定仲裁庭擁有管轄權，仲裁程序繼續成為解決爭議的程序，導致仲裁程序與訴訟程序平行。但目前訴訟程序的性質是什么？示范法和許多國家的立法并不明確。從各地的立法實踐來看，有兩種做法，一種是在此時“暫停”訴訟。如果《香港仲裁（修訂）法》第1996條規定“如果法院或首席大法官確信沒有足夠的理由支持該事項而不按照協議將其提交仲裁，并且申請人仍然準備并愿意采取任何必要的措施，以使仲裁能夠正常進行，則法院或首席大法官可以下令撤銷該程序在程序開始時。也就是說，以暫停訴訟的形式，法律程序（訴訟）應先“擱置”并提交仲裁

另一種方式是在此時“終止”訴訟。例如，《臺灣商事仲裁條例》《仲裁法》規定，如果當事人不遵守仲裁合同，單獨提起訴訟，“則根據請求法院駁回原告的訴訟。“這大致相當于中國《仲裁法》第26條的規定，“當事人達成仲裁協議，一方未聲明仲裁協議就向人民法院提起訴訟，人民法院受理后，對方當事人在第一次開庭前提交仲裁協議，人民法院應當駁回訴訟，即駁回訴訟的形式實際上是法院管轄權的終止

仲裁開始后，訴訟程序的“中止”和“終止”沒有區別“中止”將隨著仲裁程序的結束而“終止”，但也有例外。這種例外通常發生在仲裁和訴訟兩套平行程序重合時。這種競合可分為積極競合和消極競合（二）自審管轄程序與仲裁管轄司法監督程序的消極競合

自審管轄程序與仲裁管轄司法監督程序的消極競合是指仲裁程序和訴訟程序對特定爭議沒有管轄權。更常見的情況是，如果仲裁庭認為自己沒有管轄權，而法院認定仲裁協議有效，這兩種程序之間就會出現消極的一致。在本案中，由于法院顯然無法強制仲裁員進行仲裁，仲裁協議事實上已無法執行，訴訟程序已停止。雙方必須達成新的仲裁協議或提起新的訴訟。此外，如果法院在仲裁管轄權有爭議時發現仲裁庭有管轄權，但后來由于仲裁員的原因或案件本身被法院在仲裁階段撤銷，導致仲裁程序終止，如果這兩種程序不一致，如果法院在仲裁管轄權受到質疑時以“擱置”的形式暫停訴訟程序，一旦仲裁程序終止，訴訟程序將自動恢復，無需當事人再次起訴，這顯然有助于提高糾紛解決的效率，避免訴訟程序和仲裁程序的消極競合

反對這種做法的人認為，除了訴訟和仲裁之外，還有許多其他解決商業糾紛的辦法，比如和解與協調。如果法院自動恢復訴訟程序，顯然會剝奪當事人選擇其他解決辦法的自由。仲裁協議排除訴權的效力來源于法律對當事人放棄訴權的確認。因此，既然當事人有訂立仲裁協議的自由，當然，他們也有以明示或默示方式放棄仲裁的自由。如果一方通過起訴明確放棄仲裁，而另一方未向法院提出異議，則可以視為默示放棄仲裁協議。不詢問他是否參與訴訟或申請仲裁，因為法院不可能也沒有必要知道另一方是否已申請仲裁。由于雙方明示或默示放棄仲裁，仲裁管轄權自然失效。此外，法院的管轄權是強制性的。一旦一方再次提起訴訟，另一方別無選擇，只能應訴、辯護或棄權。因此，如果在仲裁開始前提起訴訟的一方當事人的行為被視為尋求訴訟解決意圖的表達，以“擱置”形式自動恢復訴訟程序并不會剝奪當事人的自由，但它可以有效避免20世紀中葉以來兩種程序的消極競合

在有效仲裁協議的前提下，一方當事人向仲裁庭申請仲裁啟動仲裁程序，另一方當事人不參加仲裁程序，也不向仲裁庭提出仲裁管轄權抗辯，但直接向法院提起訴訟，啟動訴訟程序。如果仲裁申請人不參加訴訟程序，也不向法院提出管轄權異議，則仲裁程序和訴訟程序之間會出現平行情況，即：，多數國家的立法規定，法院對仲裁管轄權的司法監督是以當事人對妨礙訴訟的抗辯為基礎的。法院不能依職權自動中止訴訟程序，也不能允許法院強制當事人提交仲裁。[17] 一方面，無論仲裁協議是否存在，一方當事人都會向法院提起訴訟。如果另一方當事人未向法院提出對仲裁管轄權的異議抗辯，法院不能自動依職權中止訴訟，但應作出違約判決；另一方面，如果仲裁庭根據自審管轄原則認為自己擁有仲裁管轄權，則提起訴訟的一方當事人不參加仲裁程序，不影響仲裁庭的仲裁管轄權，也不影響仲裁程序的進行和仲裁庭裁決的有效性。這最終導致了同一糾紛中有效判決與有效判決之間的矛盾，這顯然是制度設計上的一個漏洞。當然，這種積極的一致性在理論上是正確的，但在實踐中是罕見的