[摘要]依法成立或生效的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人違反依法成立或者生效的合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。二者的有效性以同一性為特征。合同的成立和效力屬于事實(shí)判斷，合同的效力屬于法律判斷。在司法實(shí)踐中，合同的成立或效力可以依法確認(rèn)合同的效力。合同訂立制度可以涵蓋合同效力制度的內(nèi)容。現(xiàn)行合同法不宜將其一分為二。建議在立法中對(duì)其進(jìn)行修改。[關(guān)鍵詞]合同、成立、效力、效力1。前言合同成立與合同效力是兩個(gè)不同的概念。合同成立是指當(dāng)事人通過(guò)要約和承諾就合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。合同效力是指合同具有法律效力。《合同法》首次通過(guò)立法區(qū)分合同的成立和效力。兩者之間的差異主要體現(xiàn)在該法第44、45和46條的規(guī)定中。合同的成立與合同的效力雖然有區(qū)別，但也有相似之處。在效益方面,，合同法的一般理論認(rèn)為：合同成立的效力不同于合同的效力。合同成立后，當(dāng)事人不得隨意撤回要約和承諾。合同生效后，當(dāng)事人必須按照合同的規(guī)定履行（注：蔣平：《中華人民共和國(guó)合同法解釋》，中國(guó)**大學(xué)出版社，1999年版，第35頁(yè)。）合同依法成立后生效前，由于合同尚未生效，當(dāng)事人有權(quán)不履行合同義務(wù)，此時(shí)合同的約束力是未經(jīng)授權(quán)不得變更或終止合同。（注：杜玉華：《合同法精解與案例分析》（一），法律出版社1999年版，第13頁(yè)。）但筆者認(rèn)為，合同成立后至合同生效前，當(dāng)事人沒(méi)有義務(wù)履行合同，這也是區(qū)分合同成立與合同效力的重要意義；但在特殊情況下，當(dāng)事人也有履行合同的義務(wù)。例如，《合同法》第135條規(guī)定：“出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)履行向買(mǎi)受人交付標(biāo)的物或者提貨憑證的義務(wù)，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的所有權(quán)。”根據(jù)本條規(guī)定，出賣(mài)人有兩項(xiàng)義務(wù)：一項(xiàng)是交付標(biāo)的物或收取標(biāo)的物單證的義務(wù)，另一項(xiàng)是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。這兩項(xiàng)義務(wù)是法律義務(wù)，雙方必須履行。房屋買(mǎi)賣(mài)合同在依法成立后、轉(zhuǎn)讓登記生效前，當(dāng)事人仍有轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，即辦理房屋轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)。顯然，在上述情況下，當(dāng)事人在合同依法成立后生效前有義務(wù)履行合同。因此，是否履行合同義務(wù)不能作為區(qū)分合同成立效力和效力的標(biāo)準(zhǔn)；相反，合同成立的效力與合同的效力具有同一性，即二者的效力具有相同的特征。本文所說(shuō)的合同效力，是指依法成立但尚未生效的合同的效力。合同效力是指依法成立并生效的合同的效力。2、 《合同法》頒布后，合同法始終堅(jiān)持將合同成立和合同效力分為兩個(gè)不同的體系。筆者提出的合同成立與生效的效力同一理論，必然會(huì)對(duì)一些概念提出挑戰(zhàn)。（1） 合同成立和生效的構(gòu)成要件基本相同。現(xiàn)有的一般理論認(rèn)為，合同生效的條件與合同成立的條件不同。如果成立要件得到滿足，合同將宣告成立但成立的合同必須滿足一定的有效要件，才能產(chǎn)生法律約束力。合同的有效要件是判斷合同是否具有法律效力的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，包括：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意圖的表達(dá)是真實(shí)的；不違反法律和社會(huì)公共利益；本合同具有法律要求的格式。（注：王*明，崔*元：《合同法新理論與通則》，中國(guó)**大學(xué)出版社，1996年版，第181~196頁(yè)。）畢哲并不完全同意上述觀點(diǎn)。雖然合同成立和生效的條件不同，但沒(méi)有實(shí)質(zhì)性差異。現(xiàn)將合同成立和生效的構(gòu)成要素描述如下