《仲裁與調解相結合的糾紛解決辦法》周成紅（西南政法大學<重慶> < A/> 400031）摘要：本文運用“雙協議”理論論證了仲裁與調解相結合的糾紛解決方式的必然性。然后對仲裁與調解相結合進行了理論分析，論證了其合理性，指出其基本屬性是契約性，其價值具有公正性、效率性和穩定性。文章還簡要介紹了國內外仲裁與調解的起源與發展。最后，文章提出了完善我國仲裁與調解相結合制度的幾點設想。關鍵詞：爭端解決；仲裁與調解相結合；雙重協議；契約的近年來，替代性糾紛解決（ADR）領域出現了仲裁與調解相結合的趨勢。這種“仲裁-調解”程序經常適用于處理許多商業案件，法院也承認這種做法。在國外，1997年對ADR實踐的調查顯示，在接受調查的600多家公司中，約有40%的公司嘗試過“仲裁-調解”程序[1]，但反對這種做法的人不少。仲裁與調解能否有機結合并產生良好的效果，在國際仲裁中引起了持久而熱烈的討論。筆者從糾紛及其解決的一般原則出發，提出并論證了自己對這一問題的看法，并提出了完善我國仲裁調解制度的一些設想，以期對學術界同仁有所啟示。1、 仲裁與調解相結合概述（一）仲裁與調解相結合的概念“仲裁與調解相結合”是一種復合型糾紛解決方式，可分為廣義和狹義。廣義的“仲裁與調解相結合”一般指任何仲裁與調解相結合的ADR程序[13]。它主要包括：1.“仲裁前調解”（MED ARB）。意思是為了解決爭議，當事人首先啟動調解程序，然后在調解失敗或調解成功后進入仲裁程序。2，“仲裁中的調解”（箭頭b）。這意味著為了解決爭議，雙方首先啟動仲裁程序。在仲裁程序中，仲裁員對案件進行調解。調解失敗或調解成功后，可以恢復仲裁程序。3.影子調解。這意味著為了解決爭議，雙方首先啟動仲裁程序，并在仲裁階段的適當時間啟動平行調解程序，調解人調解爭議。如果調解成功，解決爭議；調解不成的，由仲裁解決。4.“調解與仲裁并存”（聯合醫療仲裁委員會）。這是一種程序變體，結合了調解、影子調解、小型法院和仲裁。在這種程序中，調解員和仲裁員是分開的，但他們都參加法庭審理。仲裁員不參加調解員的非公開會議。調解員應向仲裁員披露在調解中獲悉的秘密。隨著仲裁程序的發展，調解員將全程參與，并在適當的時間對當事人進行調解[14]5，“仲裁后仲裁”是指仲裁程序終止后通過調解程序解決仲裁裁決。由于執行中的調解與仲裁程序終止之間可能存在時間中斷，因此該方法更接近于獨立調解或臨時調解，仲裁規則規定了第二種方法。一般認為，仲裁與調解的結合包括仲裁與調解結合的各種形式，仲裁與調解的結合可以用仲裁裁決來表達。因此，本文主要探討第二種方式。但其原則也適用于其他方法（2）仲裁與調解相結合的性質。目前，關于仲裁的性質有四種不同的觀點，即司法權理論、契約理論、混合理論和自治理論。至于調解的性質，一般認為它只是合同性質的，而另一些人則認為它在一些國家也是司法性質的。作為仲裁與調解的結合，仲裁與調解結合的性質更為復雜。筆者認為，仲裁與調解的結合，特別是像仲裁一樣，只是一種契約性的結合。首先，從仲裁與調解相結合的起源來看，它具有明顯的契約性。仲裁調解是20世紀以來在中國發展起來的一種糾紛解決方式。它的出現只是為了滿足各方的需要。可以說，它是許多當事人在意思自治基礎上反復、長期實踐經驗的結晶。其次，從仲裁與調解相結合的程序來看，仲裁與調解也具有明顯的契約性。是否啟動仲裁，仲裁中是否可以進行調解，仲裁機構的選擇，仲裁員和調解員的選擇，仲裁員在調解中的角色和作用，如何執行程序，是否達成和解協議，等應由雙方同意決定。此外，雙方還可就如何開展后續程序以確保調解的成功或失敗，以及雙方和仲裁員的陳述、意見、建議和計劃在未來仲裁或司法程序中的可接受性達成一致意見。總之，仲裁中與調解有關的所有階段無一例外地反映了當事人的意思自治，因此具有重大的合同性質