《
仲裁與
調解相結合的
糾紛解決辦法》周成紅(西南政法大學<重慶> < A/> 400031)摘要:本文運用“雙
協議”理論論證了仲裁與調解相結合的糾紛解決方式的必然性。然后對仲裁與調解相結合進行了理論分析,論證了其合理性,指出其基本屬性是契約性,其價值具有公正性、效率性和穩定性。文章還簡要介紹了國內外仲裁與調解的起源與發展。最后,文章提出了完善我國仲裁與調解相結合制度的幾點設想。關鍵詞:爭端解決;仲裁與調解相結合;雙重協議;契約的近年來,替代性糾紛解決(ADR)領域出現了仲裁與調解相結合的趨勢。這種“仲裁-調解”程序經常適用于處理許多商業
案件,法院也承認這種做法。在國外,1997年對ADR實踐的調查顯示,在接受調查的600多家公司中,約有40%的公司嘗試過“仲裁-調解”程序[1],但反對這種做法的人不少。仲裁與調解能否有機結合并產生良好的效果,在國際仲裁中引起了持久而熱烈的討論。筆者從糾紛及其解決的一般原則出發,提出并論證了自己對這一問題的看法,并提出了完善我國仲裁調解制度的一些設想,以期對學術界同仁有所啟示。1、 仲裁與調解相結合概述(一)仲裁與調解相結合的概念“仲裁與調解相結合”是一種復合型糾紛解決方式,可分為廣義和狹義。廣義的“仲裁與調解相結合”一般指任何仲裁與調解相結合的ADR程序[13]。它主要包括:1.“仲裁前調解”(MED ARB)。意思是為了解決爭議,當事人首先啟動調解程序,然后在調解失敗或調解成功后進入仲裁程序。2,“仲裁中的調解”(箭頭b)。這意味著為了解決爭議,雙方首先啟動仲裁程序。在仲裁程序中,仲裁員對案件進行調解。調解失敗或調解成功后,可以恢復仲裁程序。3.影子調解。這意味著為了解決爭議,雙方首先啟動仲裁程序,并在仲裁階段的適當時間啟動平行調解程序,
調解人調解爭議。如果調解成功,解決爭議;調解不成的,由仲裁解決。4.“調解與仲裁并存”(聯合醫療仲裁委員會)。這是一種程序變體,結合了調解、影子調解、小型法院和仲裁。在這種程序中,調解員和仲裁員是分開的,但他們都參加法庭審理。仲裁員不參加調解員的非公開會議。調解員應向仲裁員披露在調解中獲悉的秘密。隨著仲裁程序的發展,調解員將全程參與,并在適當的時間對當事人進行調解[14]5,“仲裁后仲裁”是指仲裁程序終止后通過調解程序解決仲裁裁決。由于
執行中的調解與仲裁程序終止之間可能存在時間中斷,因此該方法更接近于獨立調解或臨時調解,仲裁規則
規定了第二種方法。一般認為,仲裁與調解的結合包括仲裁與調解結合的各種形式,仲裁與調解的結合可以用仲裁裁決來表達。因此,本文主要探討第二種方式。但其原則也適用于其他方法(2)仲裁與調解相結合的性質。目前,關于仲裁的性質有四種不同的觀點,即司法權理論、契約理論、混合理論和自治理論。至于調解的性質,一般認為它只是
合同性質的,而另一些人則認為它在一些國家也是司法性質的。作為仲裁與調解的結合,仲裁與調解結合的性質更為復雜。筆者認為,仲裁與調解的結合,特別是像仲裁一樣,只是一種契約性的結合。首先,從仲裁與調解相結合的起源來看,它具有明顯的契約性。仲裁調解是20世紀以來在中國發展起來的一種糾紛解決方式。它的出現只是為了滿足各方的需要。可以說,它是許多當事人在意思自治基礎上反復、長期實踐經驗的結晶。其次,從仲裁與調解相結合的程序來看,仲裁與調解也具有明顯的契約性。是否啟動仲裁,仲裁中是否可以進行調解,仲裁機構的選擇,仲裁員和調解員的選擇,仲裁員在調解中的角色和作用,如何執行程序,是否達成和解協議,等應由雙方同意決定。此外,雙方還可就如何開展后續程序以確保調解的成功或失敗,以及雙方和仲裁員的陳述、意見、建議和計劃在未來仲裁或司法程序中的可接受性達成一致意見。總之,仲裁中與調解有關的所有階段無一例外地反映了當事人的意思自治,因此具有重大的合同性質