1998年,國際商會仲裁法院修訂了其仲裁規則,其中一個更明顯的變化是在第17條中將原來的“法律”替換為“法律規則”,當事方商定的解決爭端所適用的法律規則不再局限于某一國家的法律,因此,超出一國國內法范圍的商業習慣法被納入解決國際貿易爭端的適用法律規范。此外,如果雙方未能就適用法律達成協議,根據新仲裁規則的規定,仲裁庭可以決定適用“適當”的法律規則。過去,仲裁庭必須首先確定適用的沖突規則,然后根據沖突規則的指導確定特定國家的“法律”。國際商會仲裁法院對《仲裁規則》的這一修訂反映了這樣一種趨勢:它直接將所有國家普遍接受的、沒有民族色彩的一些行為準則作為解決爭端的基礎。在所有情況下,在國際商事仲裁中,對實體問題的法律適用一般有兩種:當事人根據意思自治原則選擇具體的法律規則作為糾紛解決的適用法律。在這種情況下,仲裁庭將尊重當事人的選擇,并根據當事人選擇的法律作出裁決。在另一種情況下,如果當事各方尚未選擇適用于爭議實質性問題的法律,仲裁庭可以通過兩種方法選擇適用法律:一種是自行選擇沖突規則,并在沖突規則的指導下確定適用于實質性問題的法律;首先,他不援引任何沖突規則,直接適用他認為適當的實體法規則。在這兩種情況下,都可以適用商業習慣法:仲裁庭可以根據當事人的選擇適用商業習慣法作出裁決,或者在沒有選擇時直接適用商業習慣法。1、商業習慣法的性質作為一個古老的概念,最初損壞是指中世紀西歐商人適用的行為準則,也被稱為“法律商人”。隨著20世紀50年代和60年代國際貿易的空前發展,有人試圖通過適用不受國家限制的一般行為準則來解決貿易爭端,這取代了過去完全遵守特定國家法律制度的方式。為了區別于古代的“商法”,這一適用的一般行為準則被稱為“新商業習慣法”、“現代商法”,在一些理論著作中,也被稱為“跨國法”、“國際貿易法”等。對于商業習慣法的性質,一直存在不同的觀點,支持者和反對者各持己見。國際法學界主要有兩種觀點,即“實證主義”和“自治”以施密托夫教授為代表的“實證主義”觀點認為,商事習慣法只是一個學術概念,是實現某種目的的手段,而不是一個真正獨立于各國國內法的完整的法律體系。商業習慣法仍然受到國家主權的限制。顯然,“實證主義”的觀點是從國際貿易的實際需要來看待這種被稱為商業習慣法的行為準則,其合理性的重點是國家主權對這種行為準則效力的影響“新的商業習慣法是由立法機關精心制定的,反映在國際公約中,國際商會等組織出版的示范法和文件“(1)商業習慣法只有在得到一國國內法的承認并納入其國內法體系后,才能在實踐中發揮作用。因此,它不是一個能夠獨立存在的自給自足的法律制度。換言之,商業習慣法是“在不同國家體系中制定的一部統一法律,在選擇性法律范圍內調整平等當事人之間的關系,而不涉及與國家的原則利益”,它具有"跨國法"的特征:雖然它不是由超國家立法機構制定和實施的,但事實上它可以被普遍接受,,“自治理論”的觀點從商業習慣法的獨立性出發,認為其存在的基礎,即其有效性的基礎,不在于國家承認或明確納入其國內法體系,但事實上,這種行為準則被商界普遍接受和遵守。換言之,在國家以規范性文件的形式予以承認之前,商業習慣法實際上已經發揮了作用。國內法強制力的功能只是確保商業習慣法的實施。持這一觀點的代表人物包括丹麥學者蘭杜、法國學者戈德曼等。兩種意見都承認存在這樣一種行為守則,當當當事各方不選擇適用法律時,仲裁庭可以直接適用這種守則。兩者的區別在于,“實證主義”認為商業習慣法的效力來自于對國家的承認。沒有國家的承認,商事習慣法無法調整特定的社會關系。自治理論認為商事習慣法的效力來自于其自身。即使國家不承認,事實上仍然有效,仲裁庭也可以使用它
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