[摘要]外資并購國有企業已成為外商在華直接投資的熱點。為了規范有序地進行并購，保護外國投資者和國有企業的合法權益，必須加強對并購過程的法律監督。本文分析了外資并購國有企業過程中需要解決的法律問題，并對發達國家和發展中國家的跨國并購法律進行了比較分析。在此基礎上，提出了完善外資并購國有企業法律控制的措施，如實行國民待遇、反壟斷、規范資產評估、設計合理的并購程序等，維護國有企業合法權益意義重大【關鍵詞】外商直接投資、并購、國有企業、法律監管。2002年11月1日，中國證監會、財政部、國家經貿委聯合下發了《關于向外商轉讓國有股和法人股有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），允許向外商轉讓上市公司國有股和法人股。這一規定標志著我國外資并購國有企業政策向前邁出了一大步，也表明我國加入世貿組織后正在加快融入世界經濟大循環。外資并購中國國有企業，是為了給外國投資者找到一個理想的投資場所，使他們的資本有了用武之地；對我國來說，有利于解決國有企業資金短缺問題，盤活資產存量，優化資源配置，有利于國有企業在更大范圍內實現自身改革，有利于建立與市場經濟相適應的現代企業制度。然而，外資并購國有企業是一個新生事物。在運行過程中存在著許多不規范的現象。還有一些法律問題需要解決。1、 外資并購國有企業過程中存在的主要法律問題：（1）外資參與并購國有企業造成國有資產流失，必然涉及國有資產轉讓價格。資產評估是確定轉讓價格的基本依據。因此，國有資產評估的質量將直接影響到國家利益的維護，以及國民經濟的發展。由于國有資產管理體制改革及其監管立法的滯后，外資并購國有企業過程中出現了資產評估不實、國有資產流失等現象。其癥結在于國有企業產權的混亂和并購中產權主體的缺位或錯位。根據我國法律，國務院代表國家行使國有企業財產所有權。國務院通過各級國有資產管理部門實現所有權。外資并購國有企業是所有者處置權的重要組成部分。企業管理者、地方政府其他部門（包括企業主管部門）和地方政府行政首長對國有企業并購沒有決定權。但在實踐中，往往是經營者和企業主管部門作為被收購企業的代表與外商進行談判。在“一對一”的談判中，外資往往會壓低出價，而地方政府和企業經營者則急于吸引外資，因此很容易低估國有資產的價值。此外，國有資產的評估方法不夠科學，往往忽視了國有企業在長期經營中形成的商譽等無形資產的價值，造成國有資產的實際低估和流失。值得注意的是，《通知》對解決國有資產流失問題采取了切實可行的措施，《通知》規定，“上市公司國有股、法人股向境外投資者轉讓，原則上采取公開招標的方式。”。任何地方和部門不得擅自批準向外國投資者轉讓上市公司國有股和法人股。”但本《通知》僅適用于上市公司國有股、法人股轉讓。對于非上市公司和國有企業向外商轉讓國有股的行為，也應當制定類似的明確規定。只有這樣，才能從根本上解決國有資產流失問題。（2）外資并購國有企業有兩條基本途徑。一是通過證券市場購買國有控股公司部分股份，對國有公司進行控制；二是協商收購國有企業部分或全部資產。前者是“股權參與”或“資本參與”，后者是純粹的企業收購。前者應當由《公司法》和《證券法》予以規制。雖然目前外資收購大型國有控股上市公司的事件還沒有發生，但未來一定會發生。現行《公司法》、《證券法》對外國投資者收購國有股沒有特別規定。在并購過程中，如何保護國有股的利益，如何避免外資的“敵意收購”，需要在法律程序的設計上加以考慮。目前，外資并購國有企業均為協商“純收購”，主要法律法規為《國有小企業產權出售暫行辦法》和《企業并購暫行辦法》。并購過程中存在的主要問題有：一是在確定被并購企業時，法律明確規定國有小企業可以出售；出售的重點是資不抵債、瀕臨破產的企業；長期經營不善，連續多年虧損或微利的企業；為了優化產業結構，地方政府認為企業需要出售自己的產權。大型國有企業能否向外資出售以及出售方式沒有明確界定。事實上，外資和內資在并購方的選擇上處于不平等的地位。它們不通過產權交易市場和招投標競爭來確定并購方。第二，向外商轉讓國有企業產權，應當由產權轉讓人報國有資產管理部門和對外貿易部門審批。但目前對審批權限和審批標準的規定不明確，造成地方政府擅自批準出售國有企業的現象，國有資產流動失控。第三，在產權轉讓清算過程中，對外資的支付期限以及是否允許分期付款沒有明確規定。在并購實踐中，外資不到位時有發生，這必然使企業資本不真實，影響國家利益，影響社會交易安全