在實踐中,從屬關系和分包之間的界限并不十分明確。目前,對從屬關系與分包關系的異同有兩種不同的看法。
1“同一理論”:從屬關系就是分包
有些人認為從屬關系和分包從不同的方面界定了同一個問題,其本質是相同的。掛靠是指實際施工單位借用其他企業資質承攬建設工程的活動,分包是指施工單位承攬工程后,將工程分包給實際施工單位的活動。在實踐中,兩者不能完全分離,從實際施工的角度可以定義為隸屬關系,從施工企業的角度可以定義為分包。依附與轉包生長在同一片土地上。也就是說,實際承建者掌握了承建工程的社會資源,利用所掌握的部分資源,以有資質的企業名義承建工程;有資質的企業沒有資源承建工程,只能承諾由實際承建者承建承接項目后,即“分包”。也有人認為“掛靠”是指實際施工人員借用施工企業的資質和名稱與業主簽訂施工合同,然后由實際施工人員進行施工,從上述兩種觀點來看,等同于具有貸款資格的企業,聯營實際上是轉包,二者沒有本質區別。這被稱為“同一理論”。
2“差異論”:從屬關系不是轉包
相反,有些人認為從屬關系和轉包是明顯不同的在關聯施工合同中,關聯方與發包方有直接關系,包括直接從發包方提取工程款(當然不排除通過關聯方賬號轉賬)。在分包施工合同中,實際建造人與發包人沒有直接關系。實際施工方只對分包商負責,并向分包商支付工程款。這就是區分理論。
作者還認為,雖然從屬關系和分包關系密切,但不能混淆。上述“同一性理論”的錯誤在于對附合合同中的本質與表象關系的顛倒。在關聯合同關系中,關聯人(實際施工人)首先與項目發包人達成協議,然后借用關聯人的資質和名稱簽訂合同,或者關聯人先有意向將項目承包給發包人,然后借用關聯方的資質和名稱進行投標并簽訂合同;關聯方始終是實際承包商,關聯方只是名義承包商;關聯方只借資質和名稱,不分包工程,因為項目總是由關聯方承包的。”同一理論“忽略了關聯人“先合同后從屬”的事實,混淆了關聯人的“借出名”與“分包工程”,混淆了合同中約定的名義當事人與承包工程的實際當事人,從而顛倒了事實的現象和本質”同一理論“不符合客觀實際”。
然而,由于從屬關系和分包關系的相似性,以及對其性質和異同的研究不足,一些人發現難以區分從屬關系和分包關系,無意中混淆了從屬關系和分包關系;其他人出于案件需要,故意將從屬關系稱為轉包或者將轉包行為稱為從屬關系,以取得有利的結果。因此,有必要對關聯與轉包及其異同進行深入細致的研究,以準確判斷關聯與轉包的性質。你知道嗎
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