首先要知道，在建筑工程實踐中，所涉及的術(shù)語更多地表現(xiàn)為發(fā)包人和承包人。發(fā)包人和承包人這兩個概念有其特定的法律含義，特別是承包人概念的法律含義更是豐富多彩，涉及到許多概念的交叉。總的來說，對用人單位概念的理解是比較統(tǒng)一的，幾乎沒有歧義。然而，在工程實踐中，對承包商的概念有著不同的理解。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的一般規(guī)定，承包人可分為總承包人、專業(yè)承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。在工程實踐中，對總承包方（即“總承包方”）的理解有很大不同，結(jié)論也不盡相同。因此，如何正確理解“總承包”的概念，如何根據(jù)不同的理解得出不同的結(jié)論，有必要加以澄清，以供參考。

對總承包（總包）概念的不同理解，源于中國法制中“兩個總承包”的法律關(guān)系。那么，在我國法律中，“兩個總承包”是指哪兩個總承包，兩個總承包之間的聯(lián)系和區(qū)別，以及如何正確理解兩個總承包，以規(guī)范工程實踐中的操作。一是《建筑法》第二十四條規(guī)定了“兩個總承包”的法律制度：“提倡建設(shè)工程總承包，禁止肢解建設(shè)工程。建設(shè)工程承包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工和設(shè)備采購發(fā)包給總承包單位，也可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工和設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給總承包單位；但是應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的工程，不得分割成若干部分承包給若干承包人。”根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立施工合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、建造人訂立勘察、設(shè)計、施工合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程分割成若干部分發(fā)包給若干承包人。“

以上是對我國建筑領(lǐng)域兩部基本法中關(guān)于工程建設(shè)“兩總”的明文規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，從而在立法上確立“兩總”的法律制度。根據(jù)以上兩條規(guī)律，第一個結(jié)論是“兩總”是指工程建設(shè)總承包。根據(jù)上述兩部法律和建設(shè)部《關(guān)于培育和發(fā)展工程總承包和項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建石[2003]30號），工程總承包是指勘察、設(shè)計、采購、設(shè)計、施工、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝，發(fā)包人委托的工程項目按照合同約定進(jìn)行施工和試運行承包的全過程或者分階段進(jìn)行。總承包企業(yè)對業(yè)主負(fù)責(zé)工程的質(zhì)量、安全、工期和費用。EPC的具體方式有EPC/交鑰匙、D-B、e-p、p-C等，《建筑法》（報批修訂稿）在立法上也對工程總承包作出了明確的鼓勵性規(guī)定。該法第三十三條規(guī)定：“國家推行建設(shè)工程總承包，鼓勵發(fā)展具有勘察、設(shè)計、采購、施工、施工管理等綜合功能的工程公司。建設(shè)工程承包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行等一批或者全部發(fā)包給一個總承包單位。”根據(jù)上述兩部有關(guān)建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理的法律法規(guī)，建筑施工總承包是指建筑施工總承包企業(yè)按照合同約定承擔(dān)合同中的專業(yè)工程和勞務(wù)的承包方式，與承包人（分包人）就建設(shè)工程的質(zhì)量、安全和工期向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。從以上法律規(guī)定可以看出，工程總承包與施工總承包在工程建設(shè)中屬于兩個不同的法律體系和兩個不同的法律概念，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別。兩者之間的聯(lián)系在于兩者都屬于工程承包的一種方式。在兩種總承包方式下，總承包人對發(fā)包人負(fù)責(zé)（或與承包人、分包人承擔(dān)連帶責(zé)任），兩種總承包的法律性質(zhì)均屬于建設(shè)工程承包。兩者的區(qū)別是：1。承包范圍不同。工程總承包的范圍可以包括全部或部分勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等；施工總承包的范圍是合同范圍內(nèi)的專業(yè)工程施工和勞務(wù)。施工總承包的范圍大于施工總承包。施工總承包合同的標(biāo)的是工程項目，施工總承包合同的標(biāo)的是工程建設(shè)。2資格要求不同。根據(jù)《建設(shè)部關(guān)于總承包市場準(zhǔn)入的說明的函》（建設(shè)部函[2003]161號）和《建設(shè)部辦公廳關(guān)于總承包市場準(zhǔn)入的函》（建設(shè)部函[2003]573號）（以下簡稱“兩個批復(fù)”）的規(guī)定“從事總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)，不得專門設(shè)置總承包資質(zhì)。具有工程勘察、設(shè)計、施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)，但工程建設(shè)應(yīng)當(dāng)由具有相應(yīng)工程承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)。”也就是說，總承包人必須具有工程勘察、設(shè)計或者施工資質(zhì)之一。但工程勘察設(shè)計企業(yè)在執(zhí)行總承包合同時，不得自行進(jìn)行工程建設(shè)。根據(jù)《建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑施工企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的要求，將建筑施工總承包企業(yè)分為特級、一級、二級、三級四個等級，并對各等級的資質(zhì)條件進(jìn)行了分析明確規(guī)定。根據(jù)上述兩個批復(fù)精神，施工總承包企業(yè)可以實行工程總承包，進(jìn)行工程施工。也就是說，具有相應(yīng)資質(zhì)的施工總承包企業(yè)可以承包工程的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）和全部或部分承包內(nèi)容。三。不同類型的合同導(dǎo)致不同的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。雖然工程總承包和施工總承包都屬于建筑工程合同，但根據(jù)工程總承包簽訂的建筑工程合同屬于工程總承包；根據(jù)施工總承包簽訂的合同屬于建筑工程合同。根據(jù)我國《合同法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟事由的規(guī)定》等法律文件，建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計合同、施工合同、分包合同、監(jiān)理合同、裝修合同等適用法律規(guī)定各種建設(shè)工程合同的內(nèi)容是不同的。因此，從工程總承包合同的內(nèi)容來看，工程總承包合同與施工總承包合同在法律適用上存在一定的差異。三是工程實踐中的“兩總”問題。

根據(jù)上述法律分析，“兩個總承包”的法律區(qū)別基本明確。由于工程實踐中的“兩總”大多混淆為“總承包單位”，導(dǎo)致對“兩總”的理解存在一定的模糊性和差異性，從而得出相反的理解結(jié)論。舉個簡單的例子，我的一位從事工程的朋友曾經(jīng)問我，按照法律規(guī)定，總承包方可以將承包工程的一些非主體工程分包出去，主體結(jié)構(gòu)必須由總承包方自己完成。這是法律的明文規(guī)定，但現(xiàn)實中一些總承包商卻不這么做。總承包合同簽訂后，如果將工程或基礎(chǔ)設(shè)施工程分包出去，往往會更換一些主體結(jié)構(gòu)，這種分包行為是否違反法律規(guī)定，是否違法無效？為了解決這個問題，我的答案是