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寧波
從屬關系是否影響施工合同的有效性
《建筑法》第二十六條第二款規定：“建筑施工企業不得以建筑施工企業的名義超越企業資質等級許可的經營范圍或者以任何形式承攬工程。建筑施工企業不得允許其他單位和個人以任何形式利用本單位的資質證書和營業執照，以本企業的名義承攬工程?！薄８鶕摲ǖ?3條要求承包人具備相應資質的規定，可以看出，法律禁止“掛靠”的目的，是絕對禁止承包無資質或超資質的工程。因此，無論手段如何，都是禁止的。因此，原則上應視為無效。
在審判實踐中，一方面要依法否認掛靠的效力；另一方面要區分內部承包和掛靠。為增強企業活力，建立內部競爭機制，施工企業在公司內部通過招投標方式確定工程項目負責人，成立項目部，屬于企業內部正常的管理活動，同時也滿足企業的發展需要市場經濟的要求，應該得到法律的認可。內部合同只受《合同法》的約束，不受《建筑法》的約束。一般來說，最好區分內部承包和從屬關系。然而，在某些情況下，兩者之間的界限非常模糊，因為它們在外觀上相似甚至相同。例如，由下屬施工隊和項目部承包。考慮到我國建筑市場的現狀，我們認為在認定隸屬關系時應當從寬處理。只要施工企業能夠采取措施，選派人員直接參與工程建設，并將合同的權利義務實際承擔給發包人，就應認定為內部合同而不是“附屬合同”。
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