債權本身是一個比較寬泛的概念:“作為法定所有人,根據自己的權利主張一定的資格、財產、金錢等”。施工索賠是指承包人因非自身原因造成的超出合同規定范圍的額外工作或損失所需的費用和時間的賠償。也就是說,超出原合同規定的行為給承包人帶來的損失,無論是在時間上還是在經濟上,只要承包人認為不能從原合同規定中獲得額外的費用,得到經濟和時間補償的人有權得到補償向業主索賠。因此,索賠是一種正當的索賠,這是一種應當尋求的合理的報酬,而不是一種無理的利益爭奪。
一般來說,施工索賠是指承包人向業主提出的要求,屬于狹義索賠。從廣義上講,索賠應當包括承包人向發包人提出的索賠和發包人向承包人提出的索賠。后者一般稱為反訴,這兩種情況往往并存。根據國際工程建設索賠標準,索賠和反索賠一般是根據索賠對象來界定的。一般情況下,承包人就非承包人原因給承包人造成的實際損失向業主提出的經濟補償或工期延長,稱為“索賠”。業主就承包商違約給業主造成的損失向承包商提出索賠稱為“反索賠”。而這種要求都以賠償實際損失為原則,不具有處罰的意義。這一定義得到了國際工程承包界的認可和廣泛應用,具有具體而明確的含義。以下重點從“索賠”(狹義索賠)的角度來論述施工索賠。(1)索賠的特點從索賠的基本含義可以看出,索賠具有以下基本特點:
①狹義的“索賠”是承包人對發包人的單向索賠。在建設項目的施工過程中,發包人處于相對有利的地位,發包人可以通過扣除應支付給承包人的工程款或履約保證金來彌補損失。在實踐中,最重要和最常見的索賠是承包商向業主提出的索賠。
②只有當經濟損失或權利損害實際發生時,一方才能向另一方索賠。經濟損失是指由于另一方因素造成的合同外的額外費用,如人工費、材料費、機械費、管理費等額外費用;權利損害是指一方在沒有經濟損失的情況下,權利受到損害,如因惡劣天氣條件對工程進度造成不利影響,承包人有權要求延長工期。因此,實際經濟損失或權利損害應當是一方當事人提出索賠的基本前提。
③索賠是未經另一方確認的單方面行為。它不同于我們通常所說的工程簽證。在施工過程中,簽證是雙方就追加費用補償或延長工期達成協議的書面證明材料和補充協議。它可以直接作為工程款結算或工程造價最終增減的依據,而索賠是一種單方面行為,尚未對對方形成約束力。該索賠能否最終實現,必須經過雙方的確認(如經過協商、協商、調解或仲裁,訴訟才能實現)。(2)索賠的必然性①建設工程的特殊性。現代工程具有規模大、技術性強、投資大、工期長、材料設備價格變化快等特點。項目實施過程中存在諸多不確定因素,必須在項目開工前簽訂合同。不可能合理地預見和規定項目的所有問題,業主在實施過程中將有許多新的決策。所有這些都使得合同變更非常頻繁,而合同變更必然導致工期和工程造價費用的變化。
②項目內外部環境的復雜性和可變性。工程項目的技術環境、經濟環境、社會環境和法律環境的變化,如地質條件的變化、材料價格的上漲、貨幣貶值、國家政策法規的變化等,在項目實施過程中經常會發生,使得項目的實施過程與實際情況不符。這些因素也會導致項目工期和成本的變化。
③參與項目建設主體的多樣性。由于項目參與主體眾多,一個項目往往有許多參與主體,如業主、總承包商、分包商、指定分包商、材料設備供應商等,各方面的技術經濟關系復雜,相互關聯、相互影響。只要一方犯錯,不僅會給自己造成損失,還會影響其他合伙人,給他人造成損失,導致索賠。(4) 工程合同的復雜性和易出錯性。建設工程合同文件多而復雜,往往會出現措辭不當、缺陷、圖紙錯誤、自相矛盾或對合同文件解釋不一等問題,容易導致雙方對合同文件理解不一致,導致索賠。
這些問題會隨著工程的逐步發展而不斷暴露出來,不可避免地影響工程,導致工程造價和工期的變化,這是索賠形成的根源。因此,索賠的發生不僅是一個索賠意識或合同觀念的問題,而且在本質上是一個客觀存在。索賠的意義從以上對索賠概念和索賠原因的描述中可以看出,施工索賠在項目管理中具有重要的意義。首先,它有利于管理和信息研究。索賠需要證據,這是索賠報告的重要組成部分。證據不足或者沒有證據的,不能成立。索賠證據的建立必須具有真實性、全面性、及時性和合法性,這有賴于完整的基礎資料,如招標文件、施工合同文件及附件、各種合同、工程圖紙、技術規范、施工組織設計、會議紀要等,施工現場的有關文件、工程驗收報告、各種技術鑒定報告和國家價格標準、工資指數、法律、法令、政策文件、材料進場憑證等,必須認真、系統地收集和積累。由于信息管理不善,任何索賠都將被遺漏。其次,有利于按照基本施工程序和工程施工管理規定進行施工。在實際工作中,“三方”工程、成果工程、贈予工程、項目管理計劃不按基本建設程序和項目建設管理規定組織施工的情況并不鮮見,容易為索賠埋下伏筆。因此,行政部門要認真研究索賠管理,依法行政,遵循合理程序,這是反訴的重要前提。三是有利于加強施工現場管理者的意識,把合同管理貫穿于工程建設的全過程,增強危機感和責任感,克服在合同簽訂階段重合同、輕合同的傾向冷宮合同處于合同執行階段。索賠與合同管理直接相關,合同是索賠的基礎。索賠處理的整個過程就是合同的執行過程,因此通常稱為索賠和合同索賠。因此,為了獲得有效的索賠,必須加強合同管理。第四,索賠是彌補成本損失的重要手段。在合同報價中,最重要的是工程造價。合同價格的確定是根據承包人根據合同規定的工程量和責任、合同規定的條件以及當時工程的自然、經濟和政治環境所作的成本估算。在合同執行過程中,由于這些條件的內容和環境的變化,使承包人的實際工程造價增加。為了彌補這些實際工程費用的損失,承包人只能通過合法的索賠手段獲得。總之,施工索賠是運用經濟杠桿進行項目管理的有效手段。對于co
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