2002年9月20日，張某與某保險公司簽訂了人身保險代理合同。根據合同約定，保險公司授權張先生銷售人身保險產品。保險公司根據實際情況向張先生支付了補貼并結算了代理費。同時為張先生提供了意外傷害保險和意外傷害門診醫療保險。此外，張先生不再享受保險公司的任何其他福利。本合同每年或每兩年簽訂一次，有效期至2005年12月31日。2006年1月1日，張先生又與保險公司簽訂了勞動合同，合同期限至2006年12月31日。保險公司按月以貨幣形式支付張某的勞動報酬，雙方按國家規定繳納各項社會保險費，經濟補償按國家有關法律法規執行。合同簽訂后，張某擔任保險公司某部門副經理并主持工作。2006年底，保險公司以張某違反公司規章制度為由單方面解除合同。張某離開保險公司后，要求經濟賠償金從2002年起按5年計算，而保險公司則主張經濟賠償金從2006年起按1年計算。張某申請仲裁，勞動部門裁定保險公司應支付5年（按5個月計算）的經濟賠償金。2007年3月，保險公司向法院提起訴訟。張某提交了保險公司的工資折扣、獎勵證明等證據。如何確定保險代理人與保險公司法律關系的性質是本案審理的關鍵。關于如何處理這一案件，有兩種意見：

第一種意見是經濟補償金應按五年計算。因為根據保險公司提交的張某工資折扣、獎勵證明等證據，可以確認雙方自2002年簽訂的代理合同稱為代理合同關系，實際上是事實勞動關系。張某為保險公司提供勞務，公司支付一定的最低工資（含傭金）。代理合同關系應視為事實勞動關系，具有長期穩定的勞動合同特征。第二種觀點認為，保險代理合同關系不能簡單地視為事實勞動關系。2002年9月至2005年12月30日，雙方屬于保險代理合同關系，不能計算經濟補償金；2006年起，雙方構成勞動關系，應給予張某一年經濟補償金。

[管理與分析]

由于本案中保險代理合同的定性涉及眾多保險代理人和保險公司的重大利益，因此引起了保險業的關注。在司法實踐中，保險代理合同關系是否構成事實勞動關系存在較大分歧。筆者同意第二種觀點，即本案中保險代理人與保險公司的法律關系是代理合同關系，而不是事實勞動關系。根據我國勞動法的規定，勞動合同是指勞動者與用人單位為建立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。事實勞動關系是指勞動者與用人單位之間雖然沒有簽訂勞動合同，但根據勞動法律、法規在實現勞動過程中形成的事實勞動權利義務關系。保險代理制度是一種民事代理制度，是指保險代理人以保險人的名義履行保險義務，在授權范圍內根據保險委托合同或委托書向保險人收取報酬的民事法律行為。代理行為的法律后果由保險人直接承擔。保險代理合同是保險代理人與保險人簽訂的明確雙方權利義務的合同。勞動關系與保險代理關系在法律特征上有以下區別：

首先，從主體的角度看，勞動法律關系中的勞動者主要以勞動者身份從事勞動。除特殊部門和特殊崗位外，一般沒有資格限制，職工屬于編制單位的職工。保險代理人是從事保險業務活動的代理人。符合法律規定的條件，經政府主管部門審查批準，方可取得代理人資格。它不包括在保險公司的員工編制中。《保險法》第一百二十七條規定，保險代理人、保險經紀人應當具備金融監管部門規定的資格，取得監管部門頒發的經營代理業務許可證或者資格證書。第一百三十五條還規定，保險公司應當建立自己的保險代理人名冊。可見，保險公司對保險代理人實行登記管理，保險代理人依法不是保險公司的在職人員。第二，從法律角度看，勞動合同是根據《勞動法》等有關勞動法律法規簽訂的，權利義務集中在勞動的支付（取得）和工資、福利待遇的取得（支出）；在違約責任方面，它規定了獲得（終止）勞動或者賠償相應損失的權利；在解決合同糾紛時，明確規定需要向企業主管部門或者當地勞動仲裁機構申請仲裁，不接受仲裁的，你可以在法庭上起訴。保險代理合同是根據《保險法》和《保險代理人管理暫行規定》簽訂的。在違約責任方面，只規定一方給另一方造成經濟損失的，應當承擔另一方的經濟損失責任。如有爭議，雙方應協商解決。如果協商不成，可以直接向當地法院提起訴訟。三是在取得報酬的方式上，在勞動合同中，勞動者只需按規定參加用人單位的勞動，完成所需工作量，無論單位的經營業績如何，勞動者應當享受規定的勞動報酬和福利待遇。保險代理人的勞動報酬，是按照保險費的一定比例提取傭金。收入水平完全取決于保險代理人完成的保費金額。即使代理人業務下滑，保險公司也無權降低傭金的支付標準，即不能取得用人單位在勞動合同中扣除工資或獎金的權利。第四，從管理模式上看，在勞動法律關系中，同一單位的每個勞動者雖然職責可能不同，但他們的工作時間、規章制度、勞動紀律等都是相同的，他們在工作中需要相互配合，他們的管理可以在規章制度中找到。保險代理人以單兵作戰的形式拓展業務。代理人可以自由地控制他們的工作時間。保險公司唯一能掌握和評估的就是他們的工作表現，也就是保費數額。保險公司雖然強調加強對保險代理人的管理，如實行早會制度、晚會制度、加強業務培訓、隊伍建設等，但尚未形成完整規范的管理模式。第五，從參考要素的角度看，我國的稅收政策也從側面反映了這一點?！敦斦俊叶悇湛偩株P于個人以非商品形式提供銷售代理服務活動取得的所得征收營業稅和個人所得稅有關問題的通知》（財稅字[1997]103號）明確規定，代理人需要繳納營業稅和個人所得稅征收營業稅，這與《勞動法》規定的對企業職工超額部分征收個人所得稅完全不同。

本案自2002年至2005年12月31日，雙方簽訂保險代理合同，構成保險代理關系。張某的身份是保險代理人，其報酬按合同約定提取一定比例的傭金。他的工作時間和工作量完全由他自己控制。至于保險公司發放的工資存折和榮譽證明，都是為了方便發展