山東省東營市中級人民法院

行政判決書

　　（2005）東行終字第7號

　　上訴人（原審被告）東營市國土資源局開發區分局。

　　法定代表人高震，局長。

　　委托代理人胡新華，山東城合律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）山東華林紙業有限責任公司。

　　法定代表人程金華，董事長。

　　委托代理人周志強。男，1950年10月30日生，漢族，山東華林紙業有限責任公司副總經理，住該公司。

　　東營區人民法院就東營市國土資源局開發區分局（簡稱開發區分局）訴山東華林紙業有限責任公司（以下簡稱華林公司）土地行政合同一案，于2004年12月14日作出（2004）東行初字第61號行政判決，上訴人開發區分局對該判決不服，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭，于2005年1月26日公開開庭審理了本案，上訴人開發區分局委托代理人胡新華，被上訴人華林公司法定代表人程金華及委托代理人周志強到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

　　案經一審法院審理認為，國有土地使用權出讓合同是行政機關為了實現行政職能，提高國有土地的使用效益而訂立的合同，該合同中存在著國家公共利益和國家職權因素。被告開發區分局作出的解除合同、收回土地使用權的行為，是代表國家對被告進行監督和管理的行為，是具有可訴性的行政行為。原告華林公司以開發區分局為被告提起行政訴訟，符合法律規定，應屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。被告主張國有土地使用權出讓合同應當屬于民事合同，其理由不能成立，本院不予采信。根據《中華人民共和國城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》的規定，原告在未支付或者未在規定時間內支付土地出讓金的情況下，被告才有權解除合同；該條例第十七條規定：土地使用者應當按照土地使用權出讓合同的規定和城市規劃的要求，開發、利用、經營土地。未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。本案中原、被告簽訂的東（開）土合字（19）合同第十六條規定：乙方取得土地使用權后未按合同規定建設的，應繳納已付出讓金20%的違約金；連續兩年不投資建設的，甲方有權無償收回土地使用權。該條中的違約金應當屬于罰款，是被告對原告作出的一種行政處罰。被告以原告未繳納違約金為由，依據國土出讓合同土地使用條件第二條及合同法的規定，作出解除合同、收回土地使用權的行為，屬于適用法律錯誤。原審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第2目之規定，判決撤銷被告于2004年9月21日作出的東國土（開）通字［2004］19號解除合同通知書。

　　上訴人開發區分局上訴稱，一、國有土地使用權出讓合同應當屬于民事合同，一審法院將土地使用權出讓合同定性為“行政機關為了實現行政職能，提高國有土地的使用效益而訂立的合同”是錯誤的。1、根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第七條及《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第八條的規定可知，土地使用權出讓是土地所有者處分其使用權的行為，土地使用權出讓實際上是一種土地批租行為，出讓金實際上是土地使用者在一定的土地使用期內應當交納的租用費；2、根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十一條的規定，土地使用權出讓合同是平等主體之間簽訂的合同。因此，根據《中華人民共和國合同法》第二條第一款的規定，國有土地使用權出讓合同應當屬于民事合同。二、上訴人與被上訴人簽訂的東（開）土合字（2000）第19號國有土地使用權出讓合同書（簡稱19號出讓合同）已解除，被上訴人放棄了提出異議的權利。上訴人于2004年9月21日向被上訴人送達了東國土（開）通字［2004］19號解除合同通知書（簡稱19號解除合同），并告知被上訴人所享有的權利，但被上訴人沒有在收到該解除合同通知書之日起15日提出異議，而是于2004年11月1日向法院提起行政訴訟。三、按照意思自治原則應當尊重當事人的選擇。當事人雙方對于收回土地的條件已作出了明確的約定，應當尊重當事人的選擇，按照民事優于行政的原則平息矛盾，減少司法機關過多的介入。四、被上訴人未按出讓合同約定的條件開發利用土地，上訴人與被上訴人解除合同，收回土地使用權合法。上訴人與被上訴人簽訂的19號出讓合同中約定了土地使用條件，并約定如不按合同約定的條件使用土地，出讓方就可以解除出讓合同無償收回土地及地上附著物。五、被上訴人的辯解不能成立。1、涉案土地是經被上訴人申請并提交可行性研究報告后依法出讓的，被上訴人認為19號出讓合同的申請是后補的沒有依據；2、上訴人的審批權限為120畝，被上訴人三宗出讓土地總和也沒有超過上訴人的審批權限；3、上訴人與被上訴人于2000年4月28日就（1999）東開土合字第14、15號、（2000）東開土合字19號出讓合同，簽訂了一份補充協議，2002年9月5日雙方簽訂了一份協議書作為19號出讓合同的附件時，被上訴人并未對三宗地是一宗進行抗辯；四、被上訴人分期建設、分期申請是因被上訴人沒有能力一次性支付出讓金。綜上，請求二審法院撤銷一審法院作出的判決，駁回被上訴人的訴請。

　　被上訴人華林公司答辯稱，2004年9月21日，被上訴人收到上訴人的解除合同通知書一份。通知書稱：依據有關規定，與你單位解除國土出讓合同，收回國有土地28860平方米，已交納的出讓金不予返還。被上訴人認為上訴人解除合同通知書的行政行為是違法的，其理由是：被上訴人公司成立于1997年6月份，公司年產10000噸高強度埋紗綠色包裝袋紙項目。該項目是1999年4月26日由東營經濟開發區管委會批準立項，于2001年底全部建設完成，固定資產投資達4000萬元人民幣。項目批準后，由開發區規劃局、土管局和被上訴人共同選址，因這塊地不平整，標高很低，需要填土，約定由上訴人給找隊伍測量并填土。1999年9月2日上訴人工作人員孫向國給被上訴人提供了一份四至界限圖，2000年3月17日，由填土方、上訴人、被上訴人三方共同簽訂了《土方回填工程付款協議》，從協議附件可以看出這塊地的長是269米、寬是221.5米，總面積是59583.5平方米，換算為89.5畝，這就是該項目批準的占地總面積；2、項目用地確定后，上訴人從1999年9月1日至2000年4月28日分別與被上訴人簽訂了三份土地出讓合同，其中第三份合同是2000年4月28日雙方簽訂的19號出讓合同，該合同第五條規定本合同項下的宗地，按照批準的總體規劃是建設高強度包裝袋紙，該項目已于2001年建成投產。該合同第二條約定：甲方出讓乙方的宗地位于登州路西、面積為28860平方米，是為了化整為零，不超過審批權限。而上訴人將被上訴人總占地分割后，拿出一部分來考核項目的建筑面積是不合法的，《中華人民共和國土地管理法》第二十六條規定：一個建設項目需要使用的土地，應當根據總體設計一次申請批準，不得化整為零；3、上訴人的解除合同通知書中提到要收回國有土地28860平方米，并無償收回國土出讓合同涉及土地上的一切附屬物。被上訴人認為這是上訴人對國家土地出讓政策的理解有誤。1994年11月10日國家土地管理局對遼寧省土地管理局的批復如下：《中華人民共和國土地管理法》第十九條第（二）項關于“未經原批準機關同意，連續兩年未使用的”由土地管理部門收回用地單位的土地使用權，這一規定中的“未使用”是指用地單位未按批準機關或土地管理部門要求，對建設項目主體未進行實際投入。而被上訴人的高強度包裝袋紙項目已投產，不存在土地圈而不用的問題。綜上，被上訴人認為上訴人解除合同行為是違法，請法院予以確認。

　　根據雙方爭議焦點，確定本案的審理重點為：

　　1、上訴人開發區分局作出19號解除合同的行為是否屬于行政行為。

　　2、上訴人開發區分局作出19號解除合同的依據是什么。

　　圍繞第一個庭審重點，上訴人開發區分局提交的證據：

　　1、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第八、十一條，《中華人民共和國合同法》第二條。證明土地出讓合同是平等主體之間簽訂的合同，而平等主體是屬于合同法調整的范圍。

　　2、東營市中級人民法院（2004）東中執字第55號民事裁定書。證明出讓合同是屬于平等主體之間簽訂的合同，其糾紛應屬于仲裁機關處理。

　　被上訴人華林公司認為，對上訴人提交的1號證據無異議，2號證據與本案無關。本案上訴人送達被上訴人的解除合同通知書是一種行政行為，不屬于民事合同。

　　圍繞第二個庭審重點，上訴人開發區分局提交了以下事實依據：

　　1、19號出讓合同及19號解除合同通知和送達回證、2002年9月5日雙方簽訂的協議書一份。該證據證實，合同約定被上訴人在2001年12月31日前竣工，如不能竣工，延期的期限不能超過1年。雙方是根據19號出讓合同所簽訂的協議，該協議約定：被上訴人如在2002年12月31前未竣工或未開發建設，上訴人有權收回該宗土地使用權及地上附屬物。而被上訴人至今沒有對土地進行開發利用，也沒有竣工。

　　2、可行性研究報告。該研究報告是2000年4月，被上訴人用地申請是2000年5月。該研究報告也證實該宗土地是獨立的，該報告中所確定的新增建筑物被上訴人一點也沒有建設。

　　3、現場勘測筆錄及照片一宗。證明被上訴人邀請了東城街道辦事處的人員對現場進行測量后制作的筆錄，該筆錄中記載的數據與被上訴人沒有開發利用土地情況完全相符。總之，被上訴人沒有在2002年12月31日前對土地進行開發利用，上訴人就可以依法無償收回土地。

　　被上訴人華林公司認為，對上訴人提交的19號合同及可行性研究報告無異議。但對現場勘測筆錄有異議，被上訴人認為，該筆錄是上訴人自己制作的，該筆錄中的人員及數據是怎么來的不清楚，對該證據不予認可。

　　被上訴人華林公司提交的證據：1、1999年4月東營經濟開發區管理委員會批準立項的文件一份；2、四至界限圖及土方回填工程付款協議。證明項目立項后由規劃局、土地局與被上訴人共同選址，劃定了四至界限圖。指定被上訴人在登州路以西、黃河路以北、西邊到支路、北邊到支路的一個長方形地塊上進行建設；3、2002年9月5日協議書一份。證明上訴人批給被上訴人土地后又分別與被上訴人簽訂了三份合同后又簽訂的這份協議書。總之，政府批準了一個項目，被上訴人合理使用土地，不存在沒有開發利用土地。雙方所簽訂的三份合同只是規定建設高強度埋紗綠色包裝紙項目，被上訴人根據平面示意圖調整了一下整體布局，但不能說被上訴人沒有使用土地。因此，上訴人開發區分局作出的19號解除合同通知書屬適用法律錯誤。

　　上訴人開發區分局認為，對1號證據的真實性無異議，但該證據不能證明19號出讓合同不是獨立成宗辦理的，上訴人是基于被上訴人的申請及可行性研究報告按新增技改項目分期分批進行審批的，該批準文件不影響被上訴人根據其建設內容分期建設分期審批；對2號證據，填土資料是在土地出讓前的行為，并不因為有填土四至就享有土地使用權；對3號證據，僅是對三宗土地價格進行了約定，但不能證明第三宗土地不獨立成宗。綜上，被上訴人提交的3份證據不能證明其觀點成立，也不能證明上訴人與被上訴人解除合同收回土地的條件沒有達到。并且可行性研究報告上寫的新增建筑即是19號出讓合同，屬于第三期應當建設的新增建筑，但現在全部沒有新建。

　　對雙方當事人提交的以上證據，合議庭經評議認為，雙方當事人提供的證據來源合法，具有真實性，對其效力應予認定。

　　針對19號出讓合同用地的審批程序、解除合同程序及法律規定，上訴人開發區分局提交了以下證據：

　　1、魯華林字［2000］第03號用地申請；2、19號出讓合同及送達回證；3、東政土（開）批字（2000）19號出讓土地的批復；4、東發［1998］25號中共東營市委文件；5、《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十一條；6、《山東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第二十四條的規定；7、2004年11月1日行政起訴狀一份；8、《中華人民共和國合同法》第九十三條、九十四條、九十六條。

　　以上1-6號證據，證明19號出讓合同是獨立成宗的，屬于被上訴人分期申請分期審批分期建設的用地；上訴人審批權限是120畝以下的土地，而被上訴人的三宗土地加起來也不足120畝。分期建設項目應按可行性研究報告中的方案分期申請建設用地，分期辦理手續。被上訴人的19號出讓合同屬于分期建設項目，上訴人分期為其辦理手續、審批權限都是合法的；7號證據，證明上訴人于2004年9月21日將該通知書送達被上訴人，并告知解除合同提出異議的期限，但被上訴人在規定期限未提出異議，該合同從送達之日解除；8號證據，證明被上訴人提出異議已超過期限，無權再提出異議。

　　被上訴人華林公司對上訴人提交的證據指出異議，對1號證據，被上訴人申請用地時間是2000年5月17日，而不是4月17日；對2號證據送達回證沒有異議，但對19號解除合同有異議，該合同上注明自收到通知書15日的期限，是沒有法律依據的。根據《中華人民共和國合同法》第九十六條的規定，被上訴人有權對19號解除合同的具體行政行為提起訴訟。對3、4、7號證據的真實性沒有異議；5、6、8號證據屬于法律規定。

　　本案確認事實：2000年4月28日，上訴人開發區分局與被上訴人華林公司簽訂19號出讓合同。2002年9月5日，雙方又簽訂了一份協議書作為19號出讓合同的附件。2004年8月18日，上訴人以被上訴人未按國土出讓合同土地使用條件的約定開發建設、利用土地為由，向被上訴人下發了東國土（開）通字［2004］11號限期繳納違約金通知，該通知依據國土出讓合同第十六條的規定，限被上訴人7日內繳納違約金280519元。逾期不繳納，上訴人將與被上訴人解除國土出讓合同，收回國有土地28860平方米，并無償收回國土出讓合同涉及土地上的一切附著物，已繳納的出讓金不予返還，或者依法無償收回國有土地使用權，并沒收地上建筑物及其他附著物。但被上訴人沒有繳納違約金。2004年9月21日，上訴人作出了19號解除合同通知書，該通知規定：因被上訴人未按要求繳納違約金，上訴人依據國土出讓合同土地使用條件第二條及《中華人民共和國合同法》第九十三、九十四、九十六條的規定，上訴人與被上訴人解除國土出讓合同，收回國有土地28860平方米，并無償收回國土出讓合同涉及土地上的一切附著物，已交納的出讓金不予返還，告知被上訴人自收到通知書之日起15內提出異議，并送達被上訴人。被上訴人以上訴人作出的19號解除合同通知書違法，于2004年11月1日向東營區人民法院提起行政訴訟。

　　本院認為，《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第八條規定：土地使用權出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。該法第十一條規定：土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償的原則，由市、縣人民政府土地管理部門（以下簡稱出讓方）與土地使用者簽訂。簽訂國有土地出讓合同是為了實現合理開發利用土地資源的行政目標，在合同簽訂后，依照法律規定，作為出讓方的政府仍然有對受讓方使用土地情況的監督權及受讓方存在違法情形或違反合同情形時的制裁權。因此，國有土地使用權出讓是由行政機關通過行政權來實現的，是土地所有者處置土地的一種方式，合同雙方是管理與被管理的關系，本案中，上訴人與被上訴人簽訂的19號出讓合同確立的是一種行政法律關系，不是民事法律關系，該合同屬于行政合同。本案是由于上訴人作出的19號解除合同而引起的行政爭議，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條的規定，行政合同爭議應作為行政案件受理。因此，上訴人開發區分局主張國有土地使用權出讓合同屬于民事合同的理由不能成立，其主張本院不予支持。

　　《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十四條規定：土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后六十日內，支付全部土地使用權出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權解除合同，并可請求違約賠償。第十七條規定：土地使用者應當按照土地使用權出讓合同的規定和城市規劃的要求，開發、利用、經營土地。未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。本案上訴人與被上訴人于2000年4月28日簽訂的19號出讓合同中第十六條規定：華林公司（乙方）取得土地使用權后未按合同規定建設的，應繳納已付出讓金20%的違約金；連續兩年不投資建設的，開發區分局（甲方）有權無償收回土地使用權。2002年9月5日，雙方簽訂的協議書中第二項內容是：華林公司（乙方）如在2002年12月31日前未完成或未進行開發建設，開發區分局（甲方）有權依法無償收回該宗土地使用權及地上附屬物。該證據足以證明本案因被上訴人存在未按土地出讓合同土地使用條件的約定開發、利用土地，上訴人依據國有土地出讓合同土地使用條件第二條及《中華人民共和國合同法》第九十三、九十四、九十六條的規定，于2004年9月21日作出的19號解除合同是正確的，依法應予維持。原審判決適用法律錯誤，依法應予改判。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（二）項之規定，判決如下：

　　一、撤銷東營區人民法院作出的（2004）東行初字第61號行政判決；

　　二、維持上訴人開發區分局于2004年9月21日作出的東國土（開）通字［2004］19號解除合同通知書。

　　一、二審案件受理費各50元，由被上訴人負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　宋繼業

　　審　判　員　　焦　偉

　　審　判　員　　侯麗萍

　　二00五年二月二十一日

　　書　記　員　　邵金芳