上訴人德陽十建司與上訴人拉薩順通公司聯營合同糾紛


西藏自治區高級人民法院

民事判決書

（2003）藏民二終字第02號


上訴人（原審原告）四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司。

負責人張澤，該分公司負責人。

委托代理人賴青，四川省德陽市寧安律師事務所律師。

上訴人（原審被告）西藏拉薩市運輸總公司（現更名為西藏拉薩市順通建設工程有限公司）。

法定代表人何江，該公司總經理。

委托代理人秦建、平措旺杰，西藏雪域律師事務所律師。

上訴人四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司（以下簡稱西藏分公司）與上訴人西藏拉薩市運輸總公司（以下簡稱運輸總公司）因轉包合同糾紛一案，不服西藏拉薩市中級人民法院（2002）拉經初字第35號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2003年4月15日公開開庭進行了審理,上訴人西藏分公司的委托代理人賴青、上訴人運輸總公司的委托代理人秦建到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明，1997年2月4日運輸總公司將從西藏拉薩市城關區市政公司處承包的川藏公路318線4600km+000M至4609km+550M，共計9.5km的改建工程轉包給西藏分公司，為此，雙方簽訂了《分包段掛靠聯營協議書》一份，詳盡的約定了雙方的權利義務，并由西藏分公司向運輸總公司交納合同定金40萬元后合同生效，定金以借款名義繳納，并支付3%的月息，在3個月內連本帶息退還，超期按月息10%計算，并用運輸總公司辦公大樓作抵押擔保。同時約定運輸總公司享受40萬元的利潤分成（含國家各種稅費、管理費及開工前期的各種雜支費），除此外運輸總公司不再收取西藏分公司任何費用，利潤待竣工驗收后工程部轉款結算時一次性分配，若一方違約，向對方支付合同總價款15%的違約金，并承擔相應責任。1997年3月4日，西藏分公司向運輸總公司支付合同定金40萬元。

在合同履行過程中，由于運輸總公司工程進度慢，影響全線施工，川藏公路拉薩改建工程指揮部（以下簡稱工程指揮部）于1998年3月18日以書面形式責令運輸總公司加強措施，按期竣工。同年3月21日、22日，運輸總公司要求西藏分公司加快施工進度，并于23日派人參與施工。1998年8月14日，西藏分公司和運輸總公司對該工程進行結算，確定工程總造價為2369533.30元，扣除運輸總公司已實際支付的工程款，運輸總公司代替西藏分公司交納的擔保金和墊付的各種勞務費，運輸總公司實際應付西藏分公司工程款239037.45元，其中包括工程指揮部扣除的工程保修金134373.10元。之后，西藏分公司以借款和重新結賬的形式領取工程余款及保修金，對工程款及保修金本身西藏分公司沒有提出任何異議。2000年7月，西藏分公司以電報函的形式要求運輸總公司承擔因其強行施工造成西藏分公司返工的損失及資金占用利息。

原審法院認為，西藏分公司與運輸總公司簽訂的公路改建工程分包段聯營協議因雙方其后簽訂的勞務合同及補充協議而廢止，故原合同不能作為雙方結算的依據。因雙方簽訂的合同已實際履行完畢，西藏分公司無證據證明運輸總公司違約，故西藏分公司要求運輸總公司雙倍返還定金并支付違約金的主張不予支持。運輸總公司已接受的合同定金40萬元，雙方在結算時未作約定，依照法律規定在雙方合同履行完畢后應返還給西藏分公司，運輸總公司還應按中國人民銀行同期貸款利率承擔占用資金利息。西藏分公司要求運輸總公司承擔違約金、工程質保金的利息損失、因運輸總公司強行進場施工造成返工損失、運輸總公司占用西藏分公司資金利息及往返飛機票等訴訟請求，因無相應依據和法律規定，不予支持。運輸總公司提出訴訟時效已過的主張，由于西藏分公司于2000年7月30日向運輸總公司發電報主張權利，訴訟時效應從2000年7月30日重新計算，故對運輸總公司提出本案訴訟時效已過的主張，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百一十五條和第二百七十二條的規定，判決：1、運輸總公司自本判決生效之日起10日內返還西藏分公司合同定金40萬元及占用資金利息損失97029元；2、駁回西藏分公司的其他訴訟請求。判決后,西藏分公司和運輸總公司均不服,向本院提起上訴。

西藏分公司上訴稱：1、雙方當事人先后簽訂的《分包段聯營合同》、《勞務合同》及《勞務合同補充協議》均附有生效條件，事實上只成就了《分包段聯營合同》的條件，即向運輸總公司支付了合同定金40萬元，因此《分包段聯營合同》已生效，《勞務合同》及《勞務合同補充協議》因未成就所附條件均應無效，請求二審法院確認《分包段聯營合同》的有效和《勞務合同》及《勞務合同補充協議》無效。2、請求二審法院維持原審將合同定金40萬元返還的判決，但原審在計算返還利息時應從1997年3月4日起至退款之日止，而不應是原審判決中所確定的1998年8月14日至2002年8月30日止，請求二審法院對利息的計算予以糾正。3、原審法院對由于被上訴人強行進場施工造成返工損失408203.72元，以沒有證據不予支持，對上訴人提交的證據視而不見，請求二審法院予以糾正，判令被上訴人賠償返工損失408203.72元及利息107835.64元。4、1997年上訴人向被上訴人前后借款三筆，累計超法定利率多收取上訴人資金利息17561.40元，請求二審法院判令被上訴人返還。5、運輸總公司強行扣上訴人工程質保金142000元，給上訴人造成了利息損失15879.76元，請求二審法院判令被上訴人返還。6、請求二審法院判令被上訴人承擔上訴人從成都來拉薩起訴應訴的往返機票費用12000元。7、請求二審法院判令被上訴人承擔本案一審、二審的訴訟費用34615元。

二審證據交換中，西藏分公司變更了部分訴訟請求：1、上訴人與被上訴人1997年2月4日、1997年3月5日、1997年3月20日簽訂的《分包段聯營協議書》、《勞務合同》及《勞務合同補充協議》名為分包、實為轉包盈利，請求確認這三份合同無效；1998年8月13日簽訂的《協議書》，因雙方未按約定在每頁下方簽字，故該協議并未成立生效，應為無效協議。2、撤銷判令被上訴人返還其強行扣工程質保金142000元的資金占用利息15879.76元以及判令被上訴人承擔上訴人從成都來拉薩起訴應訴的往返機票費用12000元的訴訟請求。

運輸總公司上訴稱：原審判決一方面確認了《分包段聯營協議書》的無效和《勞務合同》及《勞務合同補充協議》的效力，另一方面在判決中錯誤地處理為由其返還被上訴人西藏分公司定金款40萬元，違背了雙方在1998年8月13日《協議書》當中將40萬元按利潤收回的約定，因此原審判決對定金的處理是缺乏相應事實依據的，請求二審法院依法判令以其收取的40萬元定金沖抵被上訴人應交納的40萬元利潤，并由被上訴人承擔本案的全部訴訟費用。

2003年4月14日上午在本庭主持下，西藏分公司的委托代理人賴青、運輸總公司的委托代理人秦建進行了庭前證據交換。西藏分公司就返工損失408203.72元提交了：（1）蘇志剛、包曉峰、師延仿三人的《證明》一份及錄音帶一個，內容為由于運輸總公司技術人員范美力同志對施工標高控制失誤，造成K4600+000—K4605+300段超設計標高10—20厘米，經返工達到設計標高。并稱蘇、包、師三人為當時施工監理組人員，以此證明返工損失是由運輸總公司強行進場施工造成的。（2）《市運輸總公司進場返工損失統計》共有七組數據組成返工損失408203.72元，其中，第一筆公司進場施工勞務用功費210636.55元，第三筆炸藥雷管費18500元，第五筆返工加油務公司油款29809.57元，西藏分公司稱這三份證據在1998年8月運輸總公司財務帳上，并申請法院調查取證；第二筆《K4600至K4605+300M因技術問題返工用工統計》即120180元，上面有運輸總公司巴桑旺堆等人簽名；第四筆購妥建宇炸藥雷管費3537.60元、第六筆文圣國人員進場及租發電抽水設備款6640元，西藏分公司稱在1998年8月14日雙方簽訂的結算說明當中運輸總公司已認可；第七筆管理人員參加返工工資18990元，西藏分公司沒有任何證據。[Page]

運輸總公司向本院提交了《關于應付款及已付款的幾點情況》主要內容有，合同總造價為2687461.90元，運輸總公司已向西藏分公司實際支付工程款2817717.00元（其中含1998年8月14日工程結算之后又陸續支付的356522.30元）并提交了相關單據作為憑證，以證明運輸總公司已支付完全部工程款，并以此反駁西藏分公司關于工程返工費部分是運輸總公司直接從工程款中扣除的主張。對西藏分公司所舉由于運輸總公司強行進場施工造成返工損失408203.72元提出的三份證據，運輸總公司反駁認為：（1）蘇、包、師三人的證明是事后補證，且西藏分公司沒有證據證明三人就是當時監理人員；（2）《 市運輸總公司進場返工損失統計》系西藏分公司自己制作的，并稱部分返工費是運輸總公司直接從工程款中扣除，而西藏分公司又沒有證據證明是從哪筆工程款中扣除的。

經審理查明，1997年2月4日，運輸總公司用其從拉薩市城關區市政工程公司處二次承包來的川藏公路318線4600km+000M至4609km+550M，共計9.5km的公路改建工程與西藏分公司簽訂了《分包段聯營協議書》，內容規定：西藏分公司向運輸總公司交納合同定金40萬元后合同生效，定金以借款名義交納，并支付3%的月息，在3個月內連本帶息退還，超期按月息10%計算，并用運輸總公司辦公大樓作抵押擔保；同時約定運輸總公司享受40萬元的利潤分成（含國家各種稅費、管理費及開工前期的各種雜支費），除此外運輸總公司不再收取西藏分公司任何費用，利潤待竣工驗收后工程部轉款結算時一次性分配，若一方違約，向對方支付合同總價款15%的違約金，并承擔相應責任。按該協議約定，1997年3月4日西藏分公司以轉賬方式向運輸總公司支付合同定金40萬元。1997年3月5日、1997年3月20日雙方又簽訂了《勞務合同》及《勞務合同補充協議》，規定了西藏分公司為運輸總公司的公路改建工程提供服務，勞動報酬的計算方法為9.55公里，合計1969533.30元，雙方還約定西藏分公司向運輸總公司繳付風險保證金40萬元，須在1997年3月20日支付，雙方簽訂的《分包段聯營協議》無效。在合同履行過程中，由于西藏分公司工程進度原因，1998年3月18日工程指揮部以書面通知責令運輸總公司采取措施，按期竣工。同年3月21日、22日，運輸總公司書面通知西藏分公司加快施工進度，并表示自己將組織力量參與施工。1998年8月13日西藏分公司與運輸總公司簽訂了《協議書》，內容為雙方先前簽訂的《分包段聯營協議書》、《勞務合同》及《勞務合同補充協議》均無效并作廢，此后以此協議書執行；西藏分公司交納給運輸總公司的40萬元定金不退還給西藏分公司，運輸總公司按利潤收回，雙方還在最后附注“本合同共四頁，每一頁下方雙方代表簽字后方可生效”。經查，除最后一頁有雙方簽名和西藏分公司用章外，前三頁均只有西藏分公司的用章。1998年8月14日雙方又簽訂了《關于工程款結算說明并認可》，對該工程進行了結算，確定工程總造價為2369533.30元，工程指揮部追加工程項目資金317928.61元，追加款歸西藏分公司，對應付工程款及已付工程款雙方進行了確認，對此西藏分公司沒有提出任何異議。結算之后運輸總公司又陸續向西藏分公司支付了工程余款356522.30元。2000年7月，西藏分公司發電報函要求運輸總公司承擔因強行進場施工造成的返工損失及資金占用利息。

另查明，1997年5月21日西藏分公司還運輸總公司借款33300元的利息399.60元，此款使用了3天，收日息4‰；1997年8月7日還運輸總公司借款50000元的利息13319.20元；1997年10月15日還運輸總公司借款11500元的利息9742.60元。

還查明，2001年9月18日運輸總公司更名為西藏拉薩順通運工貿有限責任公司，又于2003年4月11日再次更名為西藏拉薩順通建設工程有限公司，并在區工商局進行了企業變更登記。原審法院和西藏分公司都沒有掌握運輸總公司企業變更情況，從應訴到二審，更名后的西藏拉薩順通建設工程有限公司一直使用了原運輸總公司的名稱及印章參加訴訟。

上述事實有運輸總公司與拉薩市城關區市政工程公司簽訂的《分包段掛靠協議書》、西藏分公司與運輸總公司簽訂的《分包段聯營協議書》、《勞務合同》及《勞務合同補充協議》，1998年8月13日簽訂的《協議書》、1998年8月14日簽訂的 《關于工程款結算說明并認可》、1998年3月18日工程指揮部下達的《通知》、 1998年3月21日、3月22日運輸總公司發給西藏分公司的《通知》兩份、西藏分公司發出的電報，1997年3月4日西藏分公司轉賬40萬元給運輸總公司的收據憑證、1997年5月21日還借款利息399.60元的憑證、1997年8月7日還借款利息13319.20元的憑證、1997年10月15日還借款利息9742.60元及本金12274.26元的憑證，運輸總公司企業工商登記及企業變更登記、拉經貿體字（2001）第42號文件及《拉薩順通運工貿有限責任公司章程》予以證明。以上證據經雙方在開庭審理質證，足以確認。

本院認為，西藏分公司與運輸總公司1997年2月4日、1997年3月5日、1997年3月20日先后簽訂的《分包段聯營協議書》、《勞務合同》及《勞務合同補充協議》名為聯營、勞務合同實為轉包合同，雙方當事人的行為擾亂了建筑市場秩序，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人的規定，故三份合同均屬無效。對此，雙方當事人均無異議，本院予以確認，但對無效合同的處理，運輸總公司提出根據無效合同處理原則應對公路工程進行鑒定的主張，西藏分公司則認為本案的情況屬事實不能返還，進行鑒定沒有實際意義，故不主張鑒定。本院認為，該公路已投入使用五年，對工程質量及價款雙方均無異議，當事人的訴爭并非必須鑒定能解決，因此，本院認為該公路工程不需鑒定。關于西藏分公司主張返還合同定金40萬元的訴訟請求，本院認為，雖然1998年8月13日西藏分公司與運輸總公司共同簽訂的《協議書》中對合同定金40萬元轉為工程利潤款，運輸總公司不再返還西藏分公司做了約定，但西藏分公司支付運輸總公司合同定金40萬元是為了訂立合同拿到工程，而運輸總公司主張不退還40萬元是為了獲取轉包漁利，并且40萬元是西藏分公司的自籌資金，這筆款不包括在工程款之內，因此，西藏分公司要求運輸總公司返還定金40萬元的主張本院予以支持，對運輸總公司要求將定金40萬元轉為利潤不返還的主張本院不予支持。對西藏分公司要求運輸總公司支付40萬元資金占用利息的訴訟請求，本院認為，雙方簽訂的無效轉包合同已實際履行完畢，西藏分公司已獲取全部工程款，而且本院未對工程可得利潤進行收繳，因此對西藏分公司要求返還合同定金40萬元的資金占用利息的訴訟主張不予支持。西藏分公司請求運輸總公司返還1997年5月21日、1997年8月7日、1997年10月15日三筆借款收取的超法定利率四倍以上的利息款，由于這三筆當中只有1997年5月21日所還借款33300元，使用了3天并日收息4‰，屬于最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定的情況，對超法定利率部分金額的返還本院予以支持，對1997年8月7日、1997年10月15日兩筆，西藏分公司所舉證據只能證明還款日期，而無法證明使用借款的天數和利率，因此對該主張本院不予支持。

對西藏分公司主張的返工損失408203.72元，本院認為，西藏分公司所舉的證據：（1）雖然有蘇、包、師三人的書面證人證言《證明》及錄音帶，但沒有證據證明這三人是當時監理人員，且該證據系事后補證，因此，這份證據不能證明是運輸總公司進場施工造成的返工損失。（2）《市運輸總公司進場返工損失統計》共有七組數據組成408203.72元，西藏分公司稱其中第一筆210636.55元、第三筆18500元、第五筆29809.57元在1998年8月份運輸總公司財務賬上，經本院調查未查到這三筆款，西藏分公司亦沒有證據證明運輸總公司持有該證據而無正當理由拒不提供，因此對這三筆本院不予支持；第二筆《K4600至K4605+300M因技術問題返工用工統計》即120180元，上面雖有運輸總公司巴桑旺堆等人簽名，但此證據并不能證明返工是由運輸總公司進場施工造成的，因此，本院不予支持；第四筆3537.60元、第六筆6640.00元，經查，結算說明當中雖出現了妥建宇3537.60元和文圣國30000元兩筆，但并沒有反映出這兩筆是返工損失，從金額上看也存在差距，除此外西藏分公司未舉出其它相應證據，因此對這兩筆本院不予支持；第七筆18990元西藏分公司未舉出任何證據，本院不予支持。綜上，西藏分公司主張的返工損失408203.72元因證據不足，本院不予支持。[Page]

在本院審理中查明，運輸總公司現已更名為西藏拉薩市順通建設工程有限公司，根據《民法通則》第四十四條第二款，企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔的規定，原運輸總公司所有債權債務應由西藏拉薩市順通建設工程有限公司享有和承擔。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項及《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十八條、第二百七十二條、最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規定，判決如下：

一、撤銷西藏自治區拉薩市中級人民法院（2002）拉經初字第35號民事判決；

二、西藏拉薩市順通建設工程有限公司應返還四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司40萬元；

三、西藏拉薩市順通建設工程有限公司應返還四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司超法定利率多收的借款利息299元；

四、駁回四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司的其他訴訟請求；

五、駁回西藏拉薩市順通建設工程有限公司主張將合同定金40萬元沖抵利潤的訴訟請求。

一、二審案件受理費共計34615元，由西藏拉薩市順通建設工程有限公司承擔17307.50元，四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司承擔17307.50元。

本判決為終審判決。








審 判 長 趙 桂 英

代理審判員 次旺仁增

代理審判員 楊 志 忠

二○○三年五月八日


書 記 員 次旦央宗