上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2004）滬高民三（知）終字第29號

　　上訴人（原審原告、反訴被告）鄭行遠。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）寧波海港工程有限公司，住所地：浙江省寧波市鎮海城關五里牌。

　　法定代表人葉先光，該公司總經理。

　　委托代理人陸永祥，該公司職員。

　　委托代理人葉明，浙江導司律師事務所律師。

　　上訴人鄭行遠因技術服務合同糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初字第132號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2004年4月5日公開開庭審理了本案。上訴人鄭行遠，被上訴人寧波海港工程有限公司（以下簡稱“寧波公司”）的委托代理人陸永祥、葉明到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：2003年3月1日，鄭行遠與寧波公司簽訂了1份《新建變幅式打樁船設計合同》，約定：鄭行遠為寧波公司設計新建變幅式打樁船。該船的設計參數由合同附件1作為技術任務書確定，技術任務書是寧波公司的技術要求，鄭行遠的設計依據，原則上不作修改，如有重大變更，雙方另行協商。船舶設計應達到施工圖標準。設計期限為合同簽訂之日起3個月內，鄭行遠完成圖紙，交付船檢審圖部門；5個月內完成全部施工圖，交付寧波公司。設計總費用為人民幣 39萬元，付款方式為合同經簽章生效后10日內支付預付款人民幣78，000元；船檢審圖通過后1周內支付人民幣117，000元；完成施工圖并通過技術交底后1周內支付人民幣78，000元；船舶建成經試用6個月，性能達到技術指標的，在2005年3月底前支付余款。設計圖由鄭行遠送船檢部門審圖，費用由寧波公司支付，技術事務由鄭行遠負責。合同簽訂后兩個半月內，鄭行遠完成初步設計（包括總體說明書、總布置圖、樁船效果圖、主要部件性能參數和結構圖等設計圖會審所需之圖紙），并通知寧波公司，寧波公司組織有關專家會審。會審后，鄭行遠應按照會上提出的修改意見和建議及時做好修改工作，并盡快送船檢審查通過。在船舶設計、建造過程中，鄭行遠發生的差旅費由鄭行遠負擔。合同還對技術交底、船舶建造、圖紙轉讓和爭議解決等作了約定。

　　合同附件1《新建變幅式打樁船主要設計參數》對技術參數要求如下：船體主要尺度為：總長48米×寬度22米×型深4米，吃水1.8米-2.2米，排水2000噸-2200噸，“以上船體主要尺度數據供設計參考，最終由設計方經過計算后與甲方（寧波公司）商定”。樁架主要參數為：樁架高度：水線到吊樁平臺高65米（外龍口、樁錘穿頂，吊樁平臺到吊錘平臺凈高不少于10米，必須保證錘到頂時的安全），“俯仰角度：向前27°左右，向后19°-20°，打樁時為+18.5°，拖航過高壓線時樁架能倒成水平狀態，液壓油缸變幅”，樁規格：方樁0.6米×0.6米，大管樁？1.4米，鋼管樁？2.0米，樁長65米，樁重85噸，樁錘型號D80、D100.該附件還對起重性能、絞車、作業航區與抗風能力等作了要求。

　　同月31日，鄭行遠向寧波公司發送傳真函，告知船體主尺度為46.8米×21米×3.8米，主機主要技術參數確定為“600馬力，1500r/min”等，并征求寧波公司關于吊鉤數量、位置和樁錘中心位置等的意見。同年5月23日，鄭行遠向寧波公司郵寄了設計圖紙并催促寧波公司辦理審圖申請。同年6月2日，鄭行遠填妥寧波公司提供的審圖申請書并傳真發回。同月4日，鄭行遠將送審圖紙寄送浙江省船舶檢驗局。同月11日，該局對該申請暫不受理，要求設計單位修改后再送審，理由是“1、應按法規要求送審設計圖紙、施工圖不必送審；2、手工繪制圖面質量差，不符合制圖標準；3、圖紙簽名不齊，不規范”。

　　同月15日，寧波公司組織召開了系爭船舶設計評審會，評審意見為：鄭行遠以經濟、適用為原則的設計方案基本上是可行的，基本上能滿足業主提出的各種要求和指標，但也存在不少不足與缺陷，特別是設計富裕度較小，今后進行改造提高打樁船功能的可行性較小。技術資料中，船體、電器、船舶舾裝等內容技術資料比較完整，樁架資料欠缺，倒架資料欠缺，液壓系統資料缺，全船操縱、控制系統資料缺，希望鄭行遠對資料進一步完善、補充，充分達到設計要求。會議還要求鄭行遠補充資料、修改設計并提供施工圖。鄭行遠未在該評審意見上簽名。同月17日，寧波公司去函鄭行遠，提出如下修改要求：

　　“一、樁架部分：

　　1、在起重、吊樁、拖航、打樁、臺風、涌浪等各種特殊工況下、對樁架的強度采用有限元方法進行復核，并提供數據。

　　2、樁架倒平后船舶的最高點至水線應控制在28m內。

　　3、在樁架設計全面完成后，對液壓變幅油缸的工作工況進行計算，并及時向甲方（寧波公司）提供液壓變幅油缸的各項技術參數。

　　4、樁架倒平過程中，前腿支點和托架支點的拆卸方法，應力求簡單、方便、安全。

　　5、吊錘平臺的起重能力應達到30噸，并使樁架有足夠的強度。

　　6、樁架平臺至甲板的距離提高到5m左右，主吊與副吊的位置按照施打1.2m水泥大管樁的工況進行考慮。

　　7、建議樁架建造時使用的材料盡量采用國產普通鋼材。

　　二、船體部分

　　1、校核樁架在以下幾個位置時的船舶穩性情況：

　　（1） 樁架前傾18.5度，起吊85噸重物時；

　　（2） 樁架后仰18.5度時；

　　（3） 樁架前傾27度，起吊50噸重物時；

　　（4） 在沿海航區作業時；

　　（5） 在近海航區拖航時；

　　（6） 抗臺避風時。

　　2、海底閥門應有高、低位之分。

　　3、船體底板與外板應圓弧過渡，對鋼纜經常擦碰的轉彎處應當加厚鋼板。

　　4、船舶進水角較小，需重新考慮計算。

　　5、前錨左右首導纜柱提高到甲板面3.5m以上。

　　6、重新考慮橫傾調整方案，要有足夠余量。

　　7、重新進行重心、重量計算，要有計算書。

　　8、船體長度，要求在船體的船舯部增加四個肋距（2.4m），船舶吃水從2.4m變為2.5m.

　　（以上計算原則為：新規范、新方法；老規范、老方法。）“

　　該函還對甲板機械、資料提出要求，并要求鄭行遠盡快送審保證一次通過，2003年8月1日前提交施工圖。對鄭行遠提出的增加費用和延長工期的要求不予采納。

　　同月23日，鄭行遠去函寧波公司，指出寧波公司的修改要求有多項重大修改，并承諾采納海底閥門高低位、船底板與鋼纜摩擦等意見。次日，寧波公司回函鄭行遠，認為鄭行遠的設計粗糙，計算不規范，前后表述、數據不連貫；修改函中的內容是鄭行遠應當做到的。同日，寧波公司還向鄭行遠發出律師函，重申修改要求，并指出鄭行遠若拒絕修改，寧波公司將解除合同并要求退回預付款。同月28日，鄭行遠回函寧波公司，對技術修改提出修改意見并要求簽訂補充協議。同月30 日，寧波公司向鄭行遠發出律師函，要求鄭行遠為履約提供擔保，否則寧波公司將解除合同。

　　訴訟中，鄭行遠對寧波公司解除系爭合同的請求表示同意。

　　原審法院認為，鄭行遠與寧波公司簽訂的《新建變幅式打樁船設計合同》是雙方當事人真實意思的表示，符合法律規定，雙方當事人均應恪守。現寧波公司請求解除合同，而鄭行遠在訴訟中亦表示同意，故雙方當事人就此已經達成一致，可以解除合同。

　　本案當事人爭議的焦點是：究竟誰的行為構成違約，并致使雙方簽訂的合同不能進一步的履行。本案的事實是：鄭行遠與寧波公司在作為合同附件的技術任務書中固定了設計參數，系爭合同又明確約定技術任務書是寧波公司的技術要求和鄭行遠的設計依據，原則上不作修改，如有重大變更，雙方另行協商。在鄭行遠為履行系爭合同而向寧波公司提交了船舶初步設計圖后，寧波公司組織了專家會審。會上，在基本肯定鄭行遠設計的基礎上，對鄭行遠的設計提出了建議和部分修改意見。此后，寧波公司向鄭行遠去函提出了具體的修改方案，但雙方對該修改方案是否屬于設計依據的重大變更發生爭議，導致合同在事實上未能繼續履行。原審法院據此認為，系爭合同對技術任務書所作的上述約定對雙方當事人均有約束力，該約定應當作為評判寧波公司的修改意見是否超越合同范圍的依據。鑒于寧波公司要求鄭行遠將船舶的吃水從原來約定的1.8米-2.2米提高到2.5米的修改意見超出了原有參數范圍，該修改將導致鄭行遠按照原有技術參數所作的設計在很大程度上需要重新計算和設計，而在鄭行遠原先確定船舶的主尺度時，寧波公司并未對此提出過任何異議。因此，盡管寧波公司的修改意見中包括了一些合理的修改意見，但僅就船舶主尺度的修改而言，寧波公司已經對作為設計依據的技術參數作了重大變更，這一變更不屬于鄭行遠按照合同應當接受和修改的范圍，雙方對此應依約另行協商。正是基于合同的上述約定，鄭行遠向寧波公司提出了修改需要延長工期和增加費用的要求，但寧波公司均予以拒絕。寧波公司的上述行為，一方面違反了合同的有關約定，另一方面造成即使鄭行遠對原有設計圖紙進行修改和完善，也不能滿足寧波公司提出的設計要求的結果，因此寧波公司的違約行為是導致合同不能繼續履行的根本原因，寧波公司對此理應承擔違約責任，對于鄭行遠因此遭受的損失也應予以賠償。因雙方已經在訴訟中一致同意解除系爭合同，故應參考鄭行遠已經完成的工作量、該工作在合同中的比重、鄭行遠工作的瑕疵、寧波公司違約行為的影響以及鄭行遠可以獲得的預期利益等因素，酌情確定寧波公司應向鄭行遠賠償的經濟損失的數額。另外，鄭行遠在本案中還請求寧波公司支付差旅、郵寄費用，但就此未能提供任何證據，故不應予以支持。據此，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款、第一百零七條、第一百一十三條第一款的規定，判決如下：一、寧波公司于判決生效之日起10日內賠償鄭行遠經濟損失人民幣 136，500元；二、鄭行遠的其余本訴請求不予支持；三、鄭行遠與寧波公司簽訂的《新建變幅式打樁船設計合同》予以解除；四、寧波公司的其余反訴請求不予支持。本案一審本訴受理費人民幣7，204元，由鄭行遠負擔人民幣2，185元，寧波公司負擔人民幣5，019元。一審反訴受理費人民幣2，850元，由寧波公司負擔。

　　判決后，鄭行遠不服，向本院提起上訴。其上訴的主要理由是：《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過……”。根據本案所涉合同的約定，其在該合同履行后，可以獲得的全部收益是 39萬元人民幣。因此，上述39萬元扣除已收取的7.8萬元人民幣后的31.2萬元人民幣這一差額，應確定為寧波公司尚需向其支付的損失賠償額。原審法院將寧波公司應向其支付的損失賠償額確定為13.65萬元人民幣，有違《合同法》的上述規定。據此，上訴人鄭行遠請求二審法院按上述31.2萬元的90％依法改判寧波公司向其賠償經濟損失人民幣280，800元。此外，上訴人鄭行遠于2004年3月19日，又向本院提出追加訴訟請求申請，所追加的訴請內容為：寧波公司應支付鄭行遠為其墊付的旅差、郵寄等費人民幣917元。

　　被上訴人寧波公司辯稱：第一，本案所涉合同未得到履行的關鍵原因是鄭行遠的設計不符合要求，且其一再拒絕修改；第二，在二審程序中追加訴請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》所規定的程序，且鄭行遠所稱的917元人民幣的費用，也不應由寧波公司承擔。據此，被上訴人寧波公司認為本案基本事實清楚，請求二審法院維持原判。

　　上訴人鄭行遠在二審程序中向本院提供了如下新的證據材料：1、鄭行遠寄給原審承辦法官的兩份信函，要證明本案所涉合同未得到繼續履行，責任不在鄭行遠；2、特快專遞郵件收據3張及乘車車票24張，要證明鄭行遠為寧波公司墊付的旅差、郵寄費共計人民幣917元。

　　庭審中，對上訴人鄭行遠提供的上述證據材料，被上訴人寧波公司提出以下質證意見：第一，鄭行遠給法官的信函是其個人的陳述意見，與本案事實無關；第二，證據材料2的提出已超過了舉證期限，另外，對該組證據材料的真實性和關聯性有異議。

　　根據上訴人鄭行遠與被上訴人寧波公司的舉證、質證意見，本院對上述證據材料認證如下：第一，在無其他證據相印證的情況下，僅憑上述證據材料 1并不能證明本案所涉合同未得到繼續履行，責任不在鄭行遠；第二，因上訴人鄭行遠就上述證據材料2的舉證已超過了舉證期限，且現無證據表明該組證據材料屬最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條或第四十一條或第四十三條規定的有關情形，故該組證據材料不屬二審程序中的新的證據，本院不予采納；第三，因無其他證據相印證，故上述證據材料2并不能證明鄭行遠為寧波公司墊付了旅差、郵寄費共計人民幣917元。< /o：p>

　　被上訴人寧波公司在二審程序中未向本院提供新的證據材料。

　　本院經審理查明：原審法院查明的事實基本屬實。

　　本院認為：《合同法》第97條規定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。由于可得利益只有在合同完全履行的情況下才有可能產生，而當事人既然選擇了合同解除，就說明其不愿意繼續履行合同，其就不應該得到在合同完全履行情況下才有可能產生的可得利益。因此，合同解除后的損害賠償不應賠償可得利益的損失。本案中，上訴人鄭行遠作為一審本訴原告最終選擇了同意解除本案所涉合同，故其無權要求賠償可得利益的損失，其請求二審法院依據《合同法》第113條第1款中有關可得利益的規定判令寧波公司向其賠償經濟損失人民幣280，800元，本院不予支持。

　　另外，本院還認為，當事人增加訴訟請求依法應在一審的有關訴訟階段提出。本案中，上訴人鄭行遠作為一審本訴原告在二審中提出追加訴訟請求申請，有違我國民事訴訟法的規定，本院不予準許。事實上，作為一審本訴原告的鄭行遠，就旅差、郵寄費在一審中已經提出了訴請，故其無須在二審中提出追加該訴請。鑒于在一審中鄭行遠未就該訴請提供證據予以證明，而二審中其所提交的有關證據材料既不應予以采納，又不能證明該訴請。因此，上訴人鄭行遠請求二審法院判令寧波公司向其支付旅差、郵寄等費人民幣917元，本院亦不予支持。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費人民幣7，204元，由上訴人鄭行遠負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　代理審判員 ?鞠曉紅

　　代理審判員 ?王 靜

　　二OO四年五月二十一日

　　書 記 員 ?范雯霞