山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）東民四初字第22號

　　原告：尚振三，男，1970年3月18日生，漢族，東營市嘉隆房地產有限責任公司經理，住東營市東營區勝利鎮明珠商廈四樓。

　　委托代理人：胡新華，山東城合律師事務所律師。

　　被告：東營市鑫鼎商貿有限責任公司，住所地：東營市東營區勝利鎮明珠商廈四樓。

　　法定代表人：王銀光，董事長。

　　委托代理人：崔瑜，山東正義之光律師事務所律師。

　　委托代理人：朱子峰，山東正義之光律師事務所律師。

　　原告尚振三為與被告東營市鑫鼎商貿有限責任公司（以下簡稱鑫鼎公司）合作開發房地產合同糾紛一案，提起訴訟。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告委托代理人胡新華、被告委托代理人崔瑜、朱子峰到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原告訴稱，2001年3月 11日，原告與東營市嘉隆工貿有限責任公司（以下簡稱嘉隆公司）簽訂了聯合改造開發八分場農貿市場的合作合同（下稱聯合開發合同），約定由原告籌集資金，對合作項目進行管理和開發，同時委托原告為項目經理，授權原告全權負責項目的開發、管理，所有資金往來和使用等所有業務，直至該項目全部結束。聯合開發合同簽訂后，原告辦理了開發項目的所有相關手續，支付了全部開發費用（包括項目用地的土地使用費），并完成了一期開發項目。但被告卻在2003年9月29日擅自將嘉隆公司變更為鑫鼎公司，將原告持有的嘉隆公司相關印件以丟失為由聲明作廢，并授權畢振杰為該開發項目的負責人，全權負責該開發項目，終止了原告的代理資格。被告解除原告的代理權后，經充分協商，雙方于2004年2月26日自愿達成了解除聯合開發合同的協議書（以下簡稱解除協議書）及補充協議，約定被告支付原告投資款344萬元，支付原告已開發的工程利潤100萬元，新開工的南排東側14間商用房現有工程折價16萬元，以原告公司即東營市嘉隆房地產有限責任公司（以下簡稱嘉隆房地產公司）名義代收的購房商戶的預付房款49.8萬元收據由被告收回（該預付房款已全部轉給了被告），被告的固定資產、低值易耗品折價43萬元全部賣給原告。并約定16萬工程折價款涉及的工程若符合被告方的設計要求，則付款時間為本工程開工前；其余款項的付款時間為在解除合同協議簽訂后兩個月內付清。

　　解除協議及補充協議簽訂后，被告僅支付了原告人民幣321萬元，用固定資產、低值易耗品沖抵了43萬元，共計364萬元，余款經多次催要拒絕支付。被告對16萬元工程折價款涉及的十四間商用房已不具有設計、開發及履行能力，并拒絕支付該款項。被告對商戶預付的49.8萬元預付房款涉及的商品房更不具有履約能力，現商戶要求原告退款或者由原告為其繼續建造商品房，而該款項又轉給了被告，被告卻拒絕為商戶退款。為依法維權，同時維護商戶的利益，將該案訴諸貴院，敬請貴院查明事實，請求法院依法判令被告支付原告投資款及已開發工程利潤80萬元，支付已開工的14間商用房工程價款16萬元，返還商戶已交的預付房款49.8萬元，共計145.8萬元，并承擔訴訟費用。

　　被告辯稱，一、原、被告訂立的聯合開發合同及相關協議均因違法而無效。涉案的聯合開發合同及相關協議是原、被告簽訂的，原告是自然人，被告是不具備房地產開發經營資質的企業，而雙方聯合開發是房地產的開發經營行為，是建設商品房，銷售商品房。依據《城市房地產開發經營管理條例》第二條規定：“本條例所稱房地產開發經營，是指房地產開發企業在城市規劃區內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設、并轉讓房地產開發項目或者銷售、出租商品房的行為”。第三十四條規定：“違反本條例規定，未取得營業執照，擅自從事房地產開發經營的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產開發經營活動，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下罰款。”第三十五條規定：“違反本條例規定，未取得資質登記證書或者超越資質等級從事房地產開發經營活動的，由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令限期改正，處5萬元以上 10萬元以下的罰款，逾期不改正的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。”上述法律法規的規定可以證明法律禁止無資質的企業和個人從事房地產開發經營活動。因此，原、被告訂立的聯合開發合同及相關協議因違反法律禁止性規范而無效。二、原告訴稱以被告的名義進行房地產開發經營不符合事實。原、被告提供的證據均證明是嘉隆房地產公司進行了開發建設，既不是原告個人的行為，也不是原告對被告的代理行為，因為嘉隆房地產公司是一個獨立于原、被告之外的企業法人組織，因此，原告訴稱以被告的名義進行房地產開發不符合事實。三、原告不能把嘉隆房地產公司的行為化為自己履行原、被告聯合開發合同的行為。1、原、被告所簽訂的聯合開發合同中并未約定由第三家企業參與經營，故嘉隆房地產公司的開發行為與原、被告簽訂的聯合開發合同無關。2、原告是自然人，嘉隆房地產公司是企業法人，盡管原告是該公司的股東，并為該公司的法定代表人，但本案中，原告以自然人身份與被告簽訂的聯合開發合同的主體，絕不能由自然人而轉換為公司。在雙方訂立聯合開發合同時，嘉隆房地產開發公司尚未成立。3、原告在訴狀稱其以嘉隆公司名義開發，由此也證實原告承認嘉隆房地產公司的開發行為與原、被告簽訂的聯合開發合同無關，原告并未實際履行雙方簽訂的聯合開發合同的開發義務。四、原告向被告投資了344萬元人民幣，被告已經如數退還。因原、被告并未實際合作房地產開發經營，故不存在開發利潤分成問題。原告訴請支付利潤，因聯合開發合同及相關協議無效而無事實依據和法律依據。五、原告對16萬元在建工程款和 49.8元購房款無權主張返還。1、原告訴請該16萬元的依據是解除聯合開發合同的協議，因該協議無效，原告即失去依據。另外，該在建工程14間平房是嘉隆房地產公司在被告土地上建設的，應由被告與嘉隆房地產公司算帳，與原告無關。2、49.8萬元購房款是購房戶交給出賣方嘉隆房地產公司的，與原告無關。如果購房戶要求退房款的話，會依據房屋買賣合同向嘉隆房地產公司主張，而不會向原告個人主張。另外，購房戶現在并未主張返還房款。即使購房戶提出返還主張，也應由人民法院依法判決支持其主張時，方存在返還問題。原告在一無主體資格，二無事實及法律后果出現的情況下，憑其假設的可能性提出主張，顯然于法無據。綜上，請求人民法院駁回原告的訴訟請求。

　　經審理，當事人對以下事實無異議：

　　2001年3月11日，原告與嘉隆公司簽訂聯合開發合同一份，主要約定雙方聯合開發八分場農貿市場，占地面積2.1萬平方米，總建筑面積5萬平方米，項目用途主要是向社會出售，作為八分場農貿市場和主要商業集散地，并由原告根據工程進展需要設法籌集，項目的所有手續均由嘉隆公司出具和提供，并委托給原告管理和使用，嘉隆公司委托許孝和為現場代表人協助管理，該項目建成后產生的利潤，原告與嘉隆公司各占50%.2001年3月16日，嘉隆公司給原告出具授權委托書，內容為：茲委托尚振三同志為東營市八分場工貿市場改造項目經理，并授權該同志全權負責該項目的開發、管理所有資金往來和使用等所有業務，直至該項目全部結束。

　　2003年9月29日，嘉隆公司名稱變更為被告鑫鼎公司，住所地為東營區勝利鎮明珠商廈四樓，經營范圍：五金建材、辦公用品、化工產品和家用電器銷售，并于2003年10月2日發出書面聲明，內容為：我公司原名稱為嘉隆公司，曾委托尚振三為代理人，由于業務種種需要，我公司現更名為鑫鼎公司，取消原代理人尚振三關于東營市八分場勝利工業品批發市場的一切處決權，被告另行委派畢乃杰為代理人，全權代表本公司處理與八分場勝利工業品批發市場相關的一切事宜。

　　2004年2月26日，原告與被告訂立了解除協議和補充協議，其中解除協議主要約定：一、原告與嘉隆公司合作開發的東營市勝利工業品批發市場項目自本合同簽訂且雙方交接工作完畢后，歸被告公司所有。二、工程交接：1、已完工工程，原告與施工隊伍簽訂的建筑施工合同，工程款的支付，工程的稅務、保修、物業管理等，在被告把原告的投資款結清后，由原告負責，與被告無關，該工程質量和施工資料由原告終身負責。2、新開工的南排東側14間商用房現有工程，若符合被告設計要求，則被告按16萬元與原告進行結算，付款日期為本工程開工前。三、雙方合同簽訂及財務、資料等的交接：1、本合同簽訂時，雙方對合作期間的帳務、資料等重新進行整理，原告須將該工程的一切開發資料、證件等與被告到相關部門落實后，交接給被告，同時被告按經雙方重新整理認同的投資額支付原告投資款344萬元。2、被告支付原告已開發工程利潤100萬元，被告在支付原告投資款的同時支付50萬元，剩余50萬元自合同簽訂后兩個月內付清。3、交接完后，原告以嘉隆公司及其他任何名義所涉及的債務均由原告負責（僅限于本工程），現有固定資產、債權及低值易耗歸被告所有，合作期間雙方簽訂的合同、協議（詳見雙方認可的明細表），未經雙方認可的均與被告無關，由此引發的有關事宜由原告自行處理。四、在本合同簽訂的同時，即解除雙方于2001年3月11日簽訂的聯合開發合同。五、雙方必須嚴格履行協議的各項規定，如有違約，賠償給對方造成的各項損失。

　　補充協議主要約定：一、自雙方簽訂解除協議之日起5日內對原有的以嘉隆房地產公司名義與預定房戶（2004年2月25日雙方認同的金額49.8萬元——詳見附表）所簽訂的購房合同及交款收據，出售方均更換為東營市鑫盛房地產開發有限責任公司，其他內容不變，原合同及收據由原告收回。二、對已開發工程，所涉及的稅務由原告負責，與被告無關。三、協議生效前，該項目上交國家有關部門的稅、費等由原告繳納，有關票據由被告給原告出據收到證明后由原告交給被告，其他有關費用及票據由原告自行保管。四、已開發工程的產權、土地等有關證件由原告負責辦理。五、被告的固定資產、低值易耗品以43萬元全部賣給原告，在被告第一次支付原告50萬元利潤時扣留23萬元，剩余20萬元在被告第二次支付原告利潤時結清。六、本協議與解除協議具有同等法律效力。七、雙方必須嚴格履行協議的各項條款，如有違約賠償給對對方造成的經濟損失。

　　以上事實，有原告提供的聯合開發合同、授權委托書、解除協議、補充協議工商登記材料和書面聲明在案為證，已經被告庭審質證和本院審查，依法予以采信。

　　當事人對下列事實有異議：

　　一、聯合開發合同、解除協議及補充協議的效力、是否實際履行？被告應否支付原告80萬元利潤？

　　原告主張聯合開發合同、解除協議和補充協議均有效，據此舉證：證據1、2001年3月11日原、被告簽訂的聯合開發合同，證明雙方聯合改造開發八分廠農貿市場，由原告籌集資金。證據2、2001年3月 16日被告為原告出具的授權委托書一份，證明被告委托原告為項目經理，授權原告全權負責項目的開發、管理，所有資金往來和使用等所有業務，直至該項目全部結束。證據3、被告營業執照和兩份東營市工商管理局2004年5月17日出具的證明，2003年10月2日出具的聲明，證明被告于2003年9月29日擅自將嘉隆公司變更為鑫鼎公司，法定代表人變更為王銀光，并取消了原告的代理權，另委托畢乃杰為八分場項目經理。證據4、5、2004年2月26日簽訂的解除協議與補充協議，雙方已按約定進行了結算和交接，證明了雙方解除合同的真實意思表示。證據12、16、嘉隆房地產公司的企業法人營業執照和資質證書和東營市明珠商廈出具的書面證明和東營市建設委員會的報告，證明原告為積極履行聯合開發合同，專門為該項目成立了嘉隆房地產公司，從而使得聯合開發合同可由原告依法履行。

　　原告主張聯合開發合同、解除協議和補充協議已基本實際履行，被告應支付80萬元利潤。據此舉證：證據6、預售房明細表、收支明細交接表和2004年2月26日被告出具的證明，證明解除協議和補充協議簽訂后，原告已按結算將預售房款49、8萬元和帳目等轉給被告。證據7、市政府土地批文、土地使用權出讓合同和土地使用權證，證明原告已經履行了聯合開發合同。8、證件交接單，證明原告實際履行了聯合開發合同。證據9、被告2004年2月26日出具的欠原告工程開發投資款30萬元的欠條，證明解除協議和補充協議已經部分履行。證據10、被告出具的收到條，證明原告已按補充協議約定支付被告部分固定資產和低值易耗品折款。證據11、原告預收房款收據，證據 14、各項土地手續收費收據，證明聯合開發合同涉及的全部土地款項由原告支付。證據15、收款收據，證明被告已經部分履行解除協議和補充協議。證據16、東營市明珠商廈出具的書面證明、東營市建設委員會的報告，證明原告為積極履行聯合開發合同，專門為該項目成立了嘉隆房地產公司，聯合開發合同已經履行。證據17、交接表，證明雙方已經實際交接。證據18、證人許孝和出庭作證證實：其是嘉隆公司的現場代表人，參與了一期工程的整個過程。原告與嘉隆公司合作時，嘉隆公司只有一個營業執照，土地和開發所用資金都是尚振三所出，合同約定開發的利潤由兩家平均分配，房屋和低值易耗品是在開發中產生的，一期開發中剩余了八間房屋和辦公桌等資產，后來又作價賣給了原告。嘉隆房地產公司是個項目公司，是原告為與嘉隆公司合作開發八分場工業品市場而成立的。

　　被告對上述原告證據的質證意見為：原告提供的證據1-12、證據14、15、17是真實的，證據11中凡蓋有嘉隆房地產公司公章的收據真實，其余的收據與本案無關，證據16中關于東營市明珠商廈的證明與被告工商登記事實不一致，東營市建委的報告有與事實不一致的地方。以上所有證據并不能證明聯合開發合同、解除協議和補充協議實際履行，也不能證實原告關于其為積極履行合同而成立嘉隆房地產公司的主張，其只證明實際履行合同的是嘉隆房地產公司而非原告，而原告與被告訂立的合同性質是房地產開發建設經營銷售合同，因雙方均無房地產經營的資格，故該合同因違反法律強制性規定而無效，原告所主張利潤自然不能成立。原告證據18證人證言不能證實嘉隆公司與原告合作時無經營場所，其證言中凡與嘉隆公司工商登記抵觸的部分均不符合法律事實。關于利潤問題，其只是聽原告說過，不能作為有效證據采信，

　　被告主張聯合開發合同無效，也未實際履行， 80萬元利潤不應支付，據此舉證：證據1、2002年3月11日聯合開發合同，證據2、3、解除協議和補充協議，證據4、被告的企業法人營業執照，以上四份證據證明雙方均無房地產開發資質，導致聯營合同無效，且實際無法履行。證據5、嘉隆房地產公司工商登記材料，證據6、嘉隆房地產公司與購房戶簽訂的購房合同兩份，證據7、八分場商業街改造項目設計圖紙，以上證據5-7證據證明嘉隆房地產公司系獨立法人，與原告簽訂的合同無關，原告訴稱以被告的名義代理經營開發房地產不符合事實。證據8、建設用地規劃許可證、證據9、建設工程規劃許可證、證據10、國有土地出讓金的證明一份，證據8-10證明被告合法取得本案涉及開發項目的土地使用權。證據11、原告出具的收條一份，證明原告已經收到被告退還的投資款344萬元。證據12、東營市國土資源管理局的交還土地決定，證明原、被告聯合開發項目內的土地已有7617.2平方米被收回。以上四份證據證明雙方均無房地產開發資質，導致聯營合同無效，且實際無法履行。

　　原告質證認為，被告提供的1-12號證據屬實，但證據7-10都是原告辦理并支付的費用，上述證據不能證明被告的觀點，因為嘉隆房地產公司是專門為聯合開發合同成立的項目公司，且嘉隆房地產公司的行為已得到雙方的認可，原、被告在簽訂合同時雖無資質和營業執照，但在履行中已經完善了該程序和手續，達到了房地產企業的資質和能力。被告的8-10號證據都是在交接時原告交付給被告的，開發過程中所有手續和費用都是原告支付的，被告只是以一個營業執照取得了一定相應的利潤，原告的證據8可以證實。被告證據 11并不能證明344萬元投資款已經全部返還，原告的9號證據可以證明被告仍欠30萬元的投資款，被告證據12不能證明土地局無償收回土地。

　　二、被告應否支付原告49.8萬元和16萬元工程款

　　原告主張被告應當返還16萬元工程款，因為被告在解除協議中已認可原告二期已開槽工程投入折價16萬元，解除協議有效，被告應返還，其提供以下證據：證據1、2、3、4、6（證據內容同前）、證據13、 2003年5月的商品房購銷合同兩份，該合同即原告在代理期間，實施聯合開發合同而簽訂的二期工程合同，所涉房屋在被告給原告出具的預售房款收到條中已認可。

　　原告主張被告應當支付原告49.8萬元，并舉證證據5、6、11、13（證據內容同前）證實，49.8萬元購房款已經轉給被告，但被告在接收該款項后卻不能開發二、三期工程，又不向預購方支付該款項，造成了原告的實際損失。

　　被告針對上述證據質證認為，原告提供的證據真實，但原告主張嘉隆房地產的行為是原告的行為事實不清，該兩項款項如發生爭議，應由被告與嘉隆房地產公司清算，與原告個人無關，其無權主張。

　　本院對上述證據審查認為，原告提供的證據1- 15、17，被告無異議，與本案爭議事實有關聯，本院依法確認其有效證據。原告提供的證據16，因該書面證明的被告經營場所與工商登記注冊材料一致，雖然被告提出異議，但未提供相反證據證實，故本院依法采信。關于原告證據18證人證言，被告雖提出異議，但未提出相反證據，故本院依法采信其證言中與原告證據相印證的部分。關于被告提供的1-12號證據，原告均無異議，已經庭審質證，與本案爭議事實有關聯，本院依法予以采信，

　　根據上述被采信證據和庭審查明情況，本院綜合確認以下法律事實：

　　嘉隆公司2000年3月7日成立，住所地為東營區勝利鎮明珠商廈四樓，經營范圍：五金建材、辦公用品、化工產品和家用電器銷售，法定代表人于立強，注冊資金50萬。

　　嘉隆房地產公司2001年7月31日成立，法定代表人為原告尚振三，住所地為東營區勝利鎮明珠商廈四樓，經營范圍：房地產開發，塑鋼門窗、鋼瓦生產、銷售，注冊資金600萬。2003年7月10日，嘉隆房地產公司領取地產開發企業暫定資質證書，批準其自2003年4月10日至2004年7月9日止從事房地產開發經營業務。

　　2002年4月5日，嘉隆公司取得涉案土地使用權，面積為10947平方米，并辦理了國有土地使用證。其中以嘉隆房地產公司名義交納土地出讓金2993119.07元，以嘉隆公司的名義交納了契稅和土地補償費。

　　八分場商品批發市場建設期間，嘉隆公司與購房戶訂立了部分商品房購銷合同，嘉隆房地產公司也與購房戶訂立了部分商品房購銷合同。

　　原、被告簽訂解除協議和補充協議后，原告于 2004年2月26日將以原告、嘉隆公司或嘉隆房地產公司名義收取的預售房款49.8萬元轉給被告，雙方還就嘉隆公司的建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證、嘉隆公司營業執照和稅務登記證等證書進行了交接。同日，原告按補充協議的約定支付了被告固定資產、低值易耗品折價款23萬元，被告返還了原告 344萬元的投資款。

　　2004年5月，東營市國土資源局向被告發出東國土決字第［2004］011號決定，以被告未按照批準用途使用土地為由，決定收回未開發的7617.2平方米土地。

　　本院認為，原告與被告簽訂的聯合開發合同是雙方真實意思的表示，雖然訂立時雙方均無開發房地產的資格，但其后原告在被告的授權下，成立了具有房地產開發經營資格的嘉隆房地產公司，進而進行房地產開發行為，聯合開發合同已實際部分履行，故原告與被告該聯合開發房地產的運作方式并不違背法律法規的強制性規定，聯合開發合同應為有效。被告解除原告的代理權后，2004年2月26日雙方簽訂了解除協議和補充協議，是雙方真實意思的表示，也不違反法律法規的強制性規定，因此亦應有效，雙方應依約履行。實際上，原告與被告已互有實際履約行為，但被告未完全按照約定履行完畢，因此原告訴請支付80萬元已開發工程的利潤，符合雙方約定，事實清楚，本院予以支持。關于原告主張的16萬元工程款，被告依解除協議約定應支付給原告，雖然雙方約定的付款期限尚未成立，但本案中所涉土地因被告的原因而被收回，被告已無實現開工的條件，因此原告訴請被告返還16萬元，具有事實和法律依據，本院依法予以支持。被告關于聯合開發合同、解除協議和補充協議無效的辯解，本院不予支持。關于原告訴請被告支付49.8萬工程款的請求，因該款項尚未發生，原告不存在訴求的法律基礎，故該請求無事實和法律依據，本院依法不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條規定，判決如下：

　　一、被告于本判決生效之日起10內支付原告已開發工程利潤款80萬元。

　　二、被告于本判決生效之日起10內支付原告工程折價款16萬元。

　　三、駁回原告的其他訴訟請求。

　　案件受理費17300元，由原告尚振三負擔5909元，被告鑫鼎公司負擔11391元。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省高級人民法院。

　　審　判　長　　胡松河

　　審　判　員　　于秋華

　　審　判　員　　潘　霞

　　二OO五年三月十日

　　書　記　員　　周愛輝