〔2005〕鄂民三終字第22號

　　上訴人（原審被告）三門峽市智強天然好食品有限公司，住所地：河南省三門峽市大嶺路北端。

　　法定代表人王琦，該公司董事長。

　　委托代理人樊國獻，河南永興律師事務所律師。

　　委托代理人曹奇峰，河南永興律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）武漢智強天然好食品有限公司，住所地：武漢市蔡甸區蔡甸街成功村二組。

　　法定代表人吳漢明，該公司董事長。

　　委托代理人呂光武，湖北天下律師事務所律師。

　　委托代理人楊凌，湖北天下律師事務所律師。

　　上訴人三門峽市智強天然好食品有限公司（以下簡稱三門峽智強公司）因與被上訴人武漢智強天然好食品有限公司（以下簡稱武漢智強公司）商標侵權糾紛一案，不服襄樊市中級人民法院（2004）襄中民二初字第27號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人三門峽智強公司的法定代表人王琦、委托代理人曹奇峰，被上訴人武漢智強公司的法定代表人吳漢明、委托代理人呂光武、楊凌到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

　　原審認定：國家商標局頒發的“智強”商標注冊證，注冊人為四川智強公司，編號為3024782，核定使用商品（第30類）包括味精等商品，注冊有效期限自 2003年2月21日至2013年2月20日止。2001年11月26日，四川智強公司和上海寶萊包裝有限公司（以下簡稱上海寶萊公司）向國家商標局提出 “轉讓申請／注冊商標申請書”，要求將3024782號智強商標的專用權由四川智強公司轉讓給上海寶萊公司。2002年5月15日，三門峽智強公司成立。 2002年10月15日，四川智強公司與武漢晨澤工貿發展有限公司（法定代表人吳漢明，以下簡稱晨澤公司）簽訂轉讓協議，約定四川智強公司將現有的雞精生產線設備（不合鍋爐）所有權、雞精營銷網絡、雞精品牌以1000萬元人民幣的價格轉讓給晨澤公司，晨澤公司將所有款項付清后，四川智強公司才把“智強”在調味品中的品牌所有權轉讓給晨澤公司。2002年10月23日，四川智強公司作出川智司[2002]310號文件，將智強雞精委托給“河南智強天然好食品有限公司”（地址：三門峽市）生產經營。同年12月10日，晨澤公司與三門峽智強公司簽訂合作生產協議，約定：晨澤公司授權三門峽智強公司負責生產，雙方共有智強品牌權和維護智強品牌的責任。2003年6月25日，四川智強公司作出川智司[2003]律字第012號文件，以晨澤公司違約為由，“函告”其終止川智司[2002]310號文件和有關商標轉讓、許可使用和擁有的協議。2003年12月20日，晨澤公司與三門峽智強公司簽訂協議，雙方同意終止委托生產“智強”品牌雞精產品協議，約定在晨澤公司支付三門峽智強公司95萬元后，三門峽智強公司庫存的8l79件雞精及“智強”的包裝物和制版屬晨澤公司所有，三門峽智強公司不再生產和銷售“智強”品牌雞精。2003年7月14日，四川智強公司與武漢智強公司簽訂商標使用許可合同，合同約定，四川智強公司將其“已注冊”的3024782、3580333、3580334號“智強”商標許可武漢智強公司使用，許可使用期限自2003年7月14日起至2013年 5月30日止，并唯一許可武漢智強公司獨家使用。同年10月9日，四川智強公司作出聲明，稱同意武漢智強公司在該商標被侵權時作為被侵權人自行進行訴訟，對其一切維權行為均予以承認。2004年5月12日，襄樊市工商行政管理局向武漢智強公司和龔春鵬出具情況說明各一份，該情況說明記載，經該局調查核實，三門峽智強公司生產的“智強”牌雞精屬侵犯商標專用權產品，并于2004年4月22日對襄樊市前進路調味品市場8牌2號潘兵義所經銷的30件500克袋裝侵權產品予以扣留。2004年7月7日，受武漢智強公司的委托，武漢明智會計師事務有限責任公司作出武明內審[2004]第027號審計報告，對武漢智強公司2004年上半年的銷售收入與2003年同期相比的增（減）率進行鑒定，根據武漢智強公司提供的資料，認為武漢智強公司的銷售減少36.8％，凈利潤減少65.5％，減少286，466.71元。原審法院受理本案后，根據武漢智強公司的申請，于2004年5月26日依法作出了（2004）襄中民二初字第27―1號民事裁定，查封和扣押了一批三門峽智強公司使用智強商標的標識和產品。武漢智強公司因進行本案訴訟支付律師代理費2萬元、差旅費（含食宿） 2673.50元。

　　原審認為，武漢智強公司主張四川智強公司擁有3580333、3580334號智強商標的商標專用權，未向法庭提供商標注冊證證實，其主張證據不夠充分，故對其此項主張不予支持。武漢智強公司主張四川智強公司擁有3024782號智強商標的商標專用權，向法庭提供了四川智強公司在國家商標局注冊的商標注冊證復印件，三門峽智強公司主張該商標的注冊人為上海寶萊公司，雖提供了國家商標局的商標檔案證實，但其并未提供商標注冊證，且國家商標局出具商標檔案的時間為2004年7月5日，三門峽智強公司提供的“轉讓申請／注冊商標申請書”記載，該商標的轉讓人為四川智強公司，雖然受讓人為上海寶萊公司，但未載明轉讓的日期，三門峽智強公司未提供國家商標局對上述轉讓行為的核準或公告及其時間的證據，故雖然武漢智強公司提供的四川智強公司擁有3024782號注冊商標的商標注冊證為復印件，但上述內容與三門峽智強公司提供的“轉讓申請／注冊商標申請書”反映的商標轉讓人為四川智強公司，以及與原審依職權從互聯網上下載《中國商標查詢庫-商品報告單》中的內容能夠相互印證，故武漢智強公司主張四川智強公司在與其簽訂商標使用許可合同時擁有3024782號注冊商標專用權的證據較充分，原審予以支持。關于四川智強公司許可武漢智強公司使用上述三個智強商標，是否經國家商標局備案，武漢智強公司是否擁有上述三個智強商標的使用許可權問題。武漢智強公司主張四川智強公司許可其使用三個智強商標，已在國家商標局備案，向原審提供了三個商標的使用許可合同備案申請書，還提供了2003年8月12日國家商標局收取的每個商標300元、共900元的有關許可備案收據，三門峽智強公司否認上述許可已經國家商標局備案，但未提供證據證實，故原審對三門峽智強公司否認武漢智強公司擁有3024782號智強注冊商標使用許可權的主張，不予支持。四川智強公司將智強雞精委托給河南智強天然好食品有限公司生產經營，并不表明委托三門峽智強公司生產經營，三門峽智強公司未提供充分的證據證實其與河南智強天然好食品有限公司為同一市場主體；同時，三門峽智強公司未提供四川智強將智強商標專用權轉讓給晨澤公司經國家核準并公告的證據，即其未能證實晨澤公司擁有智強商標的專用權，因此，其以與晨澤公司簽訂了《合作生產協議書》為依據主張其擁有智強商標的使用權缺乏依據，故原審認定三門峽智強公司不具有智強商標的使用權。武漢智強公司擁有的3024782號注冊商標的使用權為排他使用許可，其作為被許可人在發生注冊商標專用權被侵害時，有權通過訴訟維護自身的權利。三門峽智強公司未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，屬于侵犯注冊商標專用權的行為，對由此所造成的被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，應當予以賠償。原審依照《中華人民共和國商標法》第五十一條、第五十二條第（一）項、第五十六條第一、二款的規定，判決：一、被告三門峽智強公司于本判決生效后立即停止使用注冊號為3024782的智強注冊商標；二、被告三門峽智強公司賠償原告武漢智強公司因智強商標使用權所造成的直接損失200000元，律師代理費20000元，差旅費2673．50元，合計222673．50元，限本判決生效后10日內付清。三、駁回原告武漢智強公司的其它訴訟請求。案件受理費5510元，訴訟保全費2020元，訴訟活動費2000元，合計9530元，由被告三門峽智強公司負擔。

　　三門峽智強公司不服，向本院提起上訴，請求判令：撤銷原審判決，上訴費由被上訴人承擔。其理由是原審查明的事實不清，事實錯誤。一、本案所涉的 3024782號 “智強” 商標檔案已明確記載了該商標的注冊人為上海寶萊公司，故被上訴人與四川智強公司訂立的商標許可使用合同為無效合同，被上訴人不具有本案的起訴權；而且該商標許可使用合同也未到商標局備案，因此不能對抗善意第三人。二、上訴人根據四川智強公司于2002年10月23日向其發放的[2002]310號文件，上訴人生產“智強”雞精是經過四川智強公司授權的，且至今未通知其停止使用；武漢晨澤公司在于2002年10月15日與四川智強公司簽訂的商標等轉讓協議后，又于2002年12月10日與上訴人簽訂的《合作生產協議書》，授權上訴人生產“智強”雞精，因此，上訴人的行為屬合法生產銷售。

　　被上訴人武漢智強公司答辯稱：因四川智強公司與上海寶萊公司商標轉讓的時間在武漢智強公司與四川智強公司簽訂商標許可使用合同之后，故該許可使用合同有效。關于上述許可使用合同的備案問題，有國家商標局收取的備案手續發票，上訴人三門峽智強公司不是該合同的第三人，不存在善意使用的問題。2002年10 月23日，四川智強公司作出的川智司[2002]310號文件不具備委托生產的條件。上訴人三門峽智強公司的名稱是在2002年11月12日變更的，該公司并不是河南智強天然好食品有限公司。晨澤公司在2003年12月20日與上訴人三門峽智強公司簽訂了終止生產的協議，現被上訴人武漢智強公司追究的是上訴人三門峽智強公司在簽訂該協議之后的侵權行為。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請予維持。

　　上訴人三門峽智強公司為支持其上訴主張，在法定期限內向本院提交了二份證據。

　　證據一是在2005年4月14日的《中國工商報》―商標世界第3191期的文章《一千萬買來的噩夢―“智強”商標轉讓權屬糾紛案調查》，內容是武漢智強公司在花一千萬購買四川智強集團公司“智強”商標受到欺詐，欲證明武漢晨澤公司是武漢智強公司的開辦單位。武漢智強公司對該證據的本身真實性沒有異議，但對內容有異議，認為這只是一個記者的調查，不能證明上訴人想要證明的內容。

　　證據二是三門峽市工商局于2002年11月13日出具的《名稱字號查重報告》，其主要內容為：在三門峽智強公司申請“三門峽市智強天然好食品有限公司” 時，在三門峽市內僅有一家“三門峽市智強益生元乳業有限公司”在其字號內使用“智強”二字。欲證明四川智強作出的川智司[2002]310號文件中的， “河南智強天然好食品有限公司”（地址：三門峽市），就是上訴人。被上訴人武漢智強公司的質證意見是這不屬于二審的新證據。

　　被上訴人武漢智強公司在法定期限內無新證據向本院提交。

　　二審經審理查明，原審認定除三門峽智強公司的成立時間有誤外，其他事實基本屬實，本院依法予以確認。另補充查明：

　　1、武漢智強公司成立于2002年10月30日，法定代表人為吳漢明，占該公司92%的股份。

　　2、三門峽智強公司系于2002年11月12日由三門峽市宏康乳珍食品有限公司變更而來的，對于此節事實，雙方當事人均無異議。

　　3、根據在庭審中吳漢明當庭承認其編寫了三門峽智強公司的公司章程的補充規定、三門峽智強公司檔案中吳漢明有20%股份的記載、以及吳漢明以三門峽智強公司經理的身份與印刷公司簽訂的智強雞精外包裝印刷合同等情節，本院查明吳漢明為三門峽智強公司的股東。

　　4、本案所涉的注冊號為3024782的“智強”商標，已于2004年2月14日經國家商標局核準轉讓給上海寶萊公司。四川智強公司許可武漢智強公司使用 “智強”商標的合同未在國家商標局備案。四川智強公司后向國家商標局申請注冊的申請號為3580333、3580334號的二個商標均因與在先商標近似而被駁回。

　　本院認為，本案應首先解決武漢智強公司是否有權向三門峽智強公司就注冊號為3024782的“智強”商標提起侵權訴訟的問題。在本案所涉的3024782 號“智強”商標在2004年2月14日被國家商標局核準轉讓給上海寶萊公司前，四川智強公司是該商標的唯一合法的擁有人，其有權轉讓和許可他人使用。根據武漢智強公司與四川智強公司于2003年7月14日簽訂的商標許可使用合同，以及四川智強公司于2003年10月9日向武漢智強公司出具的聲明，武漢智強公司已取得了該注冊號為3024782的“智強”商標在合同約定的時間和類別內的排他許可使用的權利，且四川智強公司允許武漢智強公司在“智強”商標被侵害時自行提起訴訟。雖然注冊號為3024782的“智強”商標在2004年2月14日被國家商標局核準轉讓給上海寶萊公司，但上述商標許可使用合同簽訂在前，根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條的規定，該合同依然有效。因此本案中武漢智強公司作為本案一審中的原告是適格的，但其所能主張權利的時間應從2003年7月14日算起，在此之前，武漢智強公司對他人任何侵犯注冊號為3024782的“智強”商標的行為，是沒有權利提起訴訟的。

　　三門峽智強公司上訴稱，從四川智強公司于2002年10月23日發出的川智司[2002]310號《關于將雞精委托給“河南智強天然好食品有限公司”生產經營相關事項的決定》（該文件所標明河南智強天然好食品有限公司的地址是河南三門峽市），結合其在二審中提交的三門峽市工商局于2002年11月13日出具的《名稱字號查重報告》，法院應當認定本案三門峽智強公司就是上述川智司[2002]310號所提及的河南智強天然好食品有限公司。本院認為《名稱字號查重報告》的出具時間在2002年，即在本案的一審之前上訴人就已經有了該份證據，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱證據規則）第四十一條的規定，該證據并不屬于二審的新證據，也不屬于《證據規則》第四十三條第二款規定的情況；況且，即使推定該310號文是許可生產智強雞精的河南智強天然好食品有限公司就是三門峽智強公司，三門峽智強公司也應在2002年11月13日公司更名后，以新的公司名稱與四川智強公司進行協商，來取得新的授權。但直到四川智強公司發文廢除了該310號文，三門峽智強公司也未辦理相關手續。因此，上訴人三門峽智強公司應承擔舉證不能的責任，故本院對上訴人三門峽智強公司的此項主張不予支持。晨澤公司與四川智強公司于2002年10月23日簽訂的商標轉讓協議的內容表明：晨澤公司從簽訂該協議之時，只要其行為不損害“智強”商標品牌的情況下，就已擁有了“智強”商標的使用權，甚至還可以無償使用四川智強公司的企業名稱一年。而且，該協議并未對晨澤公司在使用“智強”商標時是否可以與他人合作作出限制性規定。后晨澤公司根據上述協議又與三門峽市智強公司于2002年12 月10日簽訂了合作生產協議，約定晨澤公司將已取得的“智強”牌雞精及系列調味品的生產設備交付三門峽智強公司，并授權其負責生產，共同擔負維護智強品牌的責任，三門峽智強公司也為此支付了40萬元用于購買四川智強公司的雞精生產設備。從上述整個過程來看，可以認定從2002年12月10日起，三門峽智強公司在生產、銷售中使用“智強”商標是有合法權利來源的。后四川智強公司于2003年6月25日作出川智司（2003）律字第 12 號文，以晨澤公司違約為由廢除了川智司[2002]310號文，解除了其與晨澤公司于2002年10月23日簽訂的商標轉讓協議。從該文的生效時間上看，上述二份文件及協議的廢除及解除時間為2003年7月10日，即從該日起，晨澤公司與三門峽市智強公司于2002年12 月10日簽訂的合作生產協議已喪失了正當權利來源的基礎。后三門峽智強公司與晨澤公司于2003年12月20日簽訂了終止合作生產協議，合同約定：雙方不再合作生產、銷售“智強”雞精，由晨澤公司分三次將95萬給付三門峽智強公司，而三門峽智強公司則相應地將已生產的智強雞精、外包裝制版、及外包裝袋交付給晨澤公司，合同還約定了各自違約所應承擔的責任。由于武漢智強公司當庭表示只追究三門峽智強公司與晨澤公司于2003年12月20日簽訂的終止合作生產協議后，三門峽智強公司仍然進行生產、銷售的責任，武漢智強公司的此行為系其對其權利的合法處分，應予尊重并加以認可。關于三門峽智公司自2003年12 月20日后是否存在生產和銷售“智強”雞精的行為，從原審查封的雞精產品上所標明的生產日期來看（有71箱是在2004年3月1日生產的，66箱是在 2004年2月25日生產的。），三門峽智強公司的確在2003年12月20日后有生產“智強”雞精的行為，三門峽智強公司稱其上述產品是為了更好銷售，系改了原先生產的產品的生產日期，但其又未予舉出相應的證據加以證明。且即便能舉證證明，該行為也與《中華人民共和國產品質量法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定不符，不屬于合法的抗辯及免責的理由，故對其上述主張本院不予支持。

　　關于賠償額的問題，武漢智強公司在2004年7月委托武漢明智會計事務所進行銷售利潤審計，該審計報告的結論為武漢智強公司在2004年上半年的利潤比 2003年同期少286466.71元，要求法院據此判決三門峽智強公司賠償20萬元，本院認為武漢智強公司將利潤額的減少不能全部歸究于三門峽智強公司的侵權行為，因為利潤額的減少還與市場本身的競爭狀況、公司本身的營銷策略、銷售渠道、產品質量等都有錯綜復雜的關系，武漢智強公司應負有舉證明該公司利潤的減少與三門峽智強公司的侵權有直接的因果關系的責任，如果舉證不能，就應承擔相應的法律責任。而三門峽智強公司則稱，其從2003年12月20日到 2004年2月所獲得的利潤不到3萬元，該主張亦無相應證據證明，本院亦不予支持。在侵權人的違法所得及權利人因侵權而遭到的損失均無法查清的情況下，本院只能依法酌定。考慮到從武漢智強公司向本院申明的追究侵權責任的時間起，到可以證明三門峽智強公司生產侵權產品只有不到三個月的生產時間（2003年 12月20日到2004年3月1日）；以及本案中所查明被查封扣押的侵權產品及包裝總價值不到3萬元的情況，本院對原審判決三門峽智強公司的賠償數額依法予以變更。本院綜合考慮本案侵權人行為的性質及主觀惡意程度、侵權的持續時間和范圍、對權利人造成的損失等因素，酌定賠償額為8萬元。同時又根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第二款的規定，參照《湖北省律師收費指導價標準》，原審中武漢智強公司支出的為制止侵權所付的律師費用過高，應只支持部分。

　　綜上，原審判決所認定的事實除三門峽智強公司的成立時間有誤、及本案所涉“智強”商標的權利人及核準轉讓的時間這一事實不清外，其他事實基本清楚，適用法律基本正確，但在實體處理上欠準確，本院在查清事實的基礎上，依法予以糾正。經合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，判決如下：

　　一、維持原審判決第（一）、（三）項；

　　二、變更原審判決第（二）項為“被告三門峽智強公司賠償原告武漢智強公司因智強商標使用權所造成的直接損失80000元，律師代理費10000元，差旅費2673．50元，合計92673．50元；”

　　一審案件受理費5510元，訴訟保全費2020元，訴訟活動費2000元，合計9530元，由三門峽智強公司負擔8000元，武漢智強公司負擔1530 元；二審案件受理費5510元由三門峽智強公司負擔2510元，武漢智強公司負擔3000元。上述金錢給付內容限本判決生效后10日內付清。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 裴 縝

　　代理審判員 王 俊 毅

　　代理審判員 宋 哲

　　二OO五年十一月四日

　　書 記 員 陳 輝