〔2005〕鄂民三終字第22號

　　上訴人（原審被告）三門峽市智強(qiáng)天然好食品有限公司，住所地：河南省三門峽市大嶺路北端。

　　法定代表人王琦，該公司董事長。

　　委托代理人樊國獻(xiàn)，河南永興律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人曹奇峰，河南永興律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）武漢智強(qiáng)天然好食品有限公司，住所地：武漢市蔡甸區(qū)蔡甸街成功村二組。

　　法定代表人吳漢明，該公司董事長。

　　委托代理人呂光武，湖北天下律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人楊凌，湖北天下律師事務(wù)所律師。

　　上訴人三門峽市智強(qiáng)天然好食品有限公司（以下簡稱三門峽智強(qiáng)公司）因與被上訴人武漢智強(qiáng)天然好食品有限公司（以下簡稱武漢智強(qiáng)公司）商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案，不服襄樊市中級人民法院（2004）襄中民二初字第27號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人三門峽智強(qiáng)公司的法定代表人王琦、委托代理人曹奇峰，被上訴人武漢智強(qiáng)公司的法定代表人吳漢明、委托代理人呂光武、楊凌到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認(rèn)定：國家商標(biāo)局頒發(fā)的“智強(qiáng)”商標(biāo)注冊證，注冊人為四川智強(qiáng)公司，編號為3024782，核定使用商品（第30類）包括味精等商品，注冊有效期限自 2003年2月21日至2013年2月20日止。2001年11月26日，四川智強(qiáng)公司和上海寶萊包裝有限公司（以下簡稱上海寶萊公司）向國家商標(biāo)局提出 “轉(zhuǎn)讓申請／注冊商標(biāo)申請書”，要求將3024782號智強(qiáng)商標(biāo)的專用權(quán)由四川智強(qiáng)公司轉(zhuǎn)讓給上海寶萊公司。2002年5月15日，三門峽智強(qiáng)公司成立。 2002年10月15日，四川智強(qiáng)公司與武漢晨澤工貿(mào)發(fā)展有限公司（法定代表人吳漢明，以下簡稱晨澤公司）簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定四川智強(qiáng)公司將現(xiàn)有的雞精生產(chǎn)線設(shè)備（不合鍋爐）所有權(quán)、雞精營銷網(wǎng)絡(luò)、雞精品牌以1000萬元人民幣的價格轉(zhuǎn)讓給晨澤公司，晨澤公司將所有款項付清后，四川智強(qiáng)公司才把“智強(qiáng)”在調(diào)味品中的品牌所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給晨澤公司。2002年10月23日，四川智強(qiáng)公司作出川智司[2002]310號文件，將智強(qiáng)雞精委托給“河南智強(qiáng)天然好食品有限公司”（地址：三門峽市）生產(chǎn)經(jīng)營。同年12月10日，晨澤公司與三門峽智強(qiáng)公司簽訂合作生產(chǎn)協(xié)議，約定：晨澤公司授權(quán)三門峽智強(qiáng)公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)，雙方共有智強(qiáng)品牌權(quán)和維護(hù)智強(qiáng)品牌的責(zé)任。2003年6月25日，四川智強(qiáng)公司作出川智司[2003]律字第012號文件，以晨澤公司違約為由，“函告”其終止川智司[2002]310號文件和有關(guān)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、許可使用和擁有的協(xié)議。2003年12月20日，晨澤公司與三門峽智強(qiáng)公司簽訂協(xié)議，雙方同意終止委托生產(chǎn)“智強(qiáng)”品牌雞精產(chǎn)品協(xié)議，約定在晨澤公司支付三門峽智強(qiáng)公司95萬元后，三門峽智強(qiáng)公司庫存的8l79件雞精及“智強(qiáng)”的包裝物和制版屬晨澤公司所有，三門峽智強(qiáng)公司不再生產(chǎn)和銷售“智強(qiáng)”品牌雞精。2003年7月14日，四川智強(qiáng)公司與武漢智強(qiáng)公司簽訂商標(biāo)使用許可合同，合同約定，四川智強(qiáng)公司將其“已注冊”的3024782、3580333、3580334號“智強(qiáng)”商標(biāo)許可武漢智強(qiáng)公司使用，許可使用期限自2003年7月14日起至2013年 5月30日止，并唯一許可武漢智強(qiáng)公司獨(dú)家使用。同年10月9日，四川智強(qiáng)公司作出聲明，稱同意武漢智強(qiáng)公司在該商標(biāo)被侵權(quán)時作為被侵權(quán)人自行進(jìn)行訴訟，對其一切維權(quán)行為均予以承認(rèn)。2004年5月12日，襄樊市工商行政管理局向武漢智強(qiáng)公司和龔春鵬出具情況說明各一份，該情況說明記載，經(jīng)該局調(diào)查核實，三門峽智強(qiáng)公司生產(chǎn)的“智強(qiáng)”牌雞精屬侵犯商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)品，并于2004年4月22日對襄樊市前進(jìn)路調(diào)味品市場8牌2號潘兵義所經(jīng)銷的30件500克袋裝侵權(quán)產(chǎn)品予以扣留。2004年7月7日，受武漢智強(qiáng)公司的委托，武漢明智會計師事務(wù)有限責(zé)任公司作出武明內(nèi)審[2004]第027號審計報告，對武漢智強(qiáng)公司2004年上半年的銷售收入與2003年同期相比的增（減）率進(jìn)行鑒定，根據(jù)武漢智強(qiáng)公司提供的資料，認(rèn)為武漢智強(qiáng)公司的銷售減少36.8％，凈利潤減少65.5％，減少286，466.71元。原審法院受理本案后，根據(jù)武漢智強(qiáng)公司的申請，于2004年5月26日依法作出了（2004）襄中民二初字第27―1號民事裁定，查封和扣押了一批三門峽智強(qiáng)公司使用智強(qiáng)商標(biāo)的標(biāo)識和產(chǎn)品。武漢智強(qiáng)公司因進(jìn)行本案訴訟支付律師代理費(fèi)2萬元、差旅費(fèi)（含食宿） 2673.50元。

　　原審認(rèn)為，武漢智強(qiáng)公司主張四川智強(qiáng)公司擁有3580333、3580334號智強(qiáng)商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)，未向法庭提供商標(biāo)注冊證證實，其主張證據(jù)不夠充分，故對其此項主張不予支持。武漢智強(qiáng)公司主張四川智強(qiáng)公司擁有3024782號智強(qiáng)商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)，向法庭提供了四川智強(qiáng)公司在國家商標(biāo)局注冊的商標(biāo)注冊證復(fù)印件，三門峽智強(qiáng)公司主張該商標(biāo)的注冊人為上海寶萊公司，雖提供了國家商標(biāo)局的商標(biāo)檔案證實，但其并未提供商標(biāo)注冊證，且國家商標(biāo)局出具商標(biāo)檔案的時間為2004年7月5日，三門峽智強(qiáng)公司提供的“轉(zhuǎn)讓申請／注冊商標(biāo)申請書”記載，該商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓人為四川智強(qiáng)公司，雖然受讓人為上海寶萊公司，但未載明轉(zhuǎn)讓的日期，三門峽智強(qiáng)公司未提供國家商標(biāo)局對上述轉(zhuǎn)讓行為的核準(zhǔn)或公告及其時間的證據(jù)，故雖然武漢智強(qiáng)公司提供的四川智強(qiáng)公司擁有3024782號注冊商標(biāo)的商標(biāo)注冊證為復(fù)印件，但上述內(nèi)容與三門峽智強(qiáng)公司提供的“轉(zhuǎn)讓申請／注冊商標(biāo)申請書”反映的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人為四川智強(qiáng)公司，以及與原審依職權(quán)從互聯(lián)網(wǎng)上下載《中國商標(biāo)查詢庫-商品報告單》中的內(nèi)容能夠相互印證，故武漢智強(qiáng)公司主張四川智強(qiáng)公司在與其簽訂商標(biāo)使用許可合同時擁有3024782號注冊商標(biāo)專用權(quán)的證據(jù)較充分，原審予以支持。關(guān)于四川智強(qiáng)公司許可武漢智強(qiáng)公司使用上述三個智強(qiáng)商標(biāo)，是否經(jīng)國家商標(biāo)局備案，武漢智強(qiáng)公司是否擁有上述三個智強(qiáng)商標(biāo)的使用許可權(quán)問題。武漢智強(qiáng)公司主張四川智強(qiáng)公司許可其使用三個智強(qiáng)商標(biāo)，已在國家商標(biāo)局備案，向原審提供了三個商標(biāo)的使用許可合同備案申請書，還提供了2003年8月12日國家商標(biāo)局收取的每個商標(biāo)300元、共900元的有關(guān)許可備案收據(jù)，三門峽智強(qiáng)公司否認(rèn)上述許可已經(jīng)國家商標(biāo)局備案，但未提供證據(jù)證實，故原審對三門峽智強(qiáng)公司否認(rèn)武漢智強(qiáng)公司擁有3024782號智強(qiáng)注冊商標(biāo)使用許可權(quán)的主張，不予支持。四川智強(qiáng)公司將智強(qiáng)雞精委托給河南智強(qiáng)天然好食品有限公司生產(chǎn)經(jīng)營，并不表明委托三門峽智強(qiáng)公司生產(chǎn)經(jīng)營，三門峽智強(qiáng)公司未提供充分的證據(jù)證實其與河南智強(qiáng)天然好食品有限公司為同一市場主體；同時，三門峽智強(qiáng)公司未提供四川智強(qiáng)將智強(qiáng)商標(biāo)專用權(quán)轉(zhuǎn)讓給晨澤公司經(jīng)國家核準(zhǔn)并公告的證據(jù)，即其未能證實晨澤公司擁有智強(qiáng)商標(biāo)的專用權(quán)，因此，其以與晨澤公司簽訂了《合作生產(chǎn)協(xié)議書》為依據(jù)主張其擁有智強(qiáng)商標(biāo)的使用權(quán)缺乏依據(jù)，故原審認(rèn)定三門峽智強(qiáng)公司不具有智強(qiáng)商標(biāo)的使用權(quán)。武漢智強(qiáng)公司擁有的3024782號注冊商標(biāo)的使用權(quán)為排他使用許可，其作為被許可人在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，有權(quán)通過訴訟維護(hù)自身的權(quán)利。三門峽智強(qiáng)公司未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，對由此所造成的被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償。原審依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十一條、第五十二條第（一）項、第五十六條第一、二款的規(guī)定，判決：一、被告三門峽智強(qiáng)公司于本判決生效后立即停止使用注冊號為3024782的智強(qiáng)注冊商標(biāo)；二、被告三門峽智強(qiáng)公司賠償原告武漢智強(qiáng)公司因智強(qiáng)商標(biāo)使用權(quán)所造成的直接損失200000元，律師代理費(fèi)20000元，差旅費(fèi)2673．50元，合計222673．50元，限本判決生效后10日內(nèi)付清。三、駁回原告武漢智強(qiáng)公司的其它訴訟請求。案件受理費(fèi)5510元，訴訟保全費(fèi)2020元，訴訟活動費(fèi)2000元，合計9530元，由被告三門峽智強(qiáng)公司負(fù)擔(dān)。

　　三門峽智強(qiáng)公司不服，向本院提起上訴，請求判令：撤銷原審判決，上訴費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。其理由是原審查明的事實不清，事實錯誤。一、本案所涉的 3024782號 “智強(qiáng)” 商標(biāo)檔案已明確記載了該商標(biāo)的注冊人為上海寶萊公司，故被上訴人與四川智強(qiáng)公司訂立的商標(biāo)許可使用合同為無效合同，被上訴人不具有本案的起訴權(quán)；而且該商標(biāo)許可使用合同也未到商標(biāo)局備案，因此不能對抗善意第三人。二、上訴人根據(jù)四川智強(qiáng)公司于2002年10月23日向其發(fā)放的[2002]310號文件，上訴人生產(chǎn)“智強(qiáng)”雞精是經(jīng)過四川智強(qiáng)公司授權(quán)的，且至今未通知其停止使用；武漢晨澤公司在于2002年10月15日與四川智強(qiáng)公司簽訂的商標(biāo)等轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，又于2002年12月10日與上訴人簽訂的《合作生產(chǎn)協(xié)議書》，授權(quán)上訴人生產(chǎn)“智強(qiáng)”雞精，因此，上訴人的行為屬合法生產(chǎn)銷售。

　　被上訴人武漢智強(qiáng)公司答辯稱：因四川智強(qiáng)公司與上海寶萊公司商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的時間在武漢智強(qiáng)公司與四川智強(qiáng)公司簽訂商標(biāo)許可使用合同之后，故該許可使用合同有效。關(guān)于上述許可使用合同的備案問題，有國家商標(biāo)局收取的備案手續(xù)發(fā)票，上訴人三門峽智強(qiáng)公司不是該合同的第三人，不存在善意使用的問題。2002年10 月23日，四川智強(qiáng)公司作出的川智司[2002]310號文件不具備委托生產(chǎn)的條件。上訴人三門峽智強(qiáng)公司的名稱是在2002年11月12日變更的，該公司并不是河南智強(qiáng)天然好食品有限公司。晨澤公司在2003年12月20日與上訴人三門峽智強(qiáng)公司簽訂了終止生產(chǎn)的協(xié)議，現(xiàn)被上訴人武漢智強(qiáng)公司追究的是上訴人三門峽智強(qiáng)公司在簽訂該協(xié)議之后的侵權(quán)行為。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請予維持。

　　上訴人三門峽智強(qiáng)公司為支持其上訴主張，在法定期限內(nèi)向本院提交了二份證據(jù)。

　　證據(jù)一是在2005年4月14日的《中國工商報》―商標(biāo)世界第3191期的文章《一千萬買來的噩夢―“智強(qiáng)”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓權(quán)屬糾紛案調(diào)查》，內(nèi)容是武漢智強(qiáng)公司在花一千萬購買四川智強(qiáng)集團(tuán)公司“智強(qiáng)”商標(biāo)受到欺詐，欲證明武漢晨澤公司是武漢智強(qiáng)公司的開辦單位。武漢智強(qiáng)公司對該證據(jù)的本身真實性沒有異議，但對內(nèi)容有異議，認(rèn)為這只是一個記者的調(diào)查，不能證明上訴人想要證明的內(nèi)容。

　　證據(jù)二是三門峽市工商局于2002年11月13日出具的《名稱字號查重報告》，其主要內(nèi)容為：在三門峽智強(qiáng)公司申請“三門峽市智強(qiáng)天然好食品有限公司” 時，在三門峽市內(nèi)僅有一家“三門峽市智強(qiáng)益生元乳業(yè)有限公司”在其字號內(nèi)使用“智強(qiáng)”二字。欲證明四川智強(qiáng)作出的川智司[2002]310號文件中的， “河南智強(qiáng)天然好食品有限公司”（地址：三門峽市），就是上訴人。被上訴人武漢智強(qiáng)公司的質(zhì)證意見是這不屬于二審的新證據(jù)。

　　被上訴人武漢智強(qiáng)公司在法定期限內(nèi)無新證據(jù)向本院提交。

　　二審經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定除三門峽智強(qiáng)公司的成立時間有誤外，其他事實基本屬實，本院依法予以確認(rèn)。另補(bǔ)充查明：

　　1、武漢智強(qiáng)公司成立于2002年10月30日，法定代表人為吳漢明，占該公司92%的股份。

　　2、三門峽智強(qiáng)公司系于2002年11月12日由三門峽市宏康乳珍食品有限公司變更而來的，對于此節(jié)事實，雙方當(dāng)事人均無異議。

　　3、根據(jù)在庭審中吳漢明當(dāng)庭承認(rèn)其編寫了三門峽智強(qiáng)公司的公司章程的補(bǔ)充規(guī)定、三門峽智強(qiáng)公司檔案中吳漢明有20%股份的記載、以及吳漢明以三門峽智強(qiáng)公司經(jīng)理的身份與印刷公司簽訂的智強(qiáng)雞精外包裝印刷合同等情節(jié)，本院查明吳漢明為三門峽智強(qiáng)公司的股東。

　　4、本案所涉的注冊號為3024782的“智強(qiáng)”商標(biāo)，已于2004年2月14日經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給上海寶萊公司。四川智強(qiáng)公司許可武漢智強(qiáng)公司使用 “智強(qiáng)”商標(biāo)的合同未在國家商標(biāo)局備案。四川智強(qiáng)公司后向國家商標(biāo)局申請注冊的申請?zhí)枮?580333、3580334號的二個商標(biāo)均因與在先商標(biāo)近似而被駁回。

　　本院認(rèn)為，本案應(yīng)首先解決武漢智強(qiáng)公司是否有權(quán)向三門峽智強(qiáng)公司就注冊號為3024782的“智強(qiáng)”商標(biāo)提起侵權(quán)訴訟的問題。在本案所涉的3024782 號“智強(qiáng)”商標(biāo)在2004年2月14日被國家商標(biāo)局核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給上海寶萊公司前，四川智強(qiáng)公司是該商標(biāo)的唯一合法的擁有人，其有權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可他人使用。根據(jù)武漢智強(qiáng)公司與四川智強(qiáng)公司于2003年7月14日簽訂的商標(biāo)許可使用合同，以及四川智強(qiáng)公司于2003年10月9日向武漢智強(qiáng)公司出具的聲明，武漢智強(qiáng)公司已取得了該注冊號為3024782的“智強(qiáng)”商標(biāo)在合同約定的時間和類別內(nèi)的排他許可使用的權(quán)利，且四川智強(qiáng)公司允許武漢智強(qiáng)公司在“智強(qiáng)”商標(biāo)被侵害時自行提起訴訟。雖然注冊號為3024782的“智強(qiáng)”商標(biāo)在2004年2月14日被國家商標(biāo)局核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給上海寶萊公司，但上述商標(biāo)許可使用合同簽訂在前，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條的規(guī)定，該合同依然有效。因此本案中武漢智強(qiáng)公司作為本案一審中的原告是適格的，但其所能主張權(quán)利的時間應(yīng)從2003年7月14日算起，在此之前，武漢智強(qiáng)公司對他人任何侵犯注冊號為3024782的“智強(qiáng)”商標(biāo)的行為，是沒有權(quán)利提起訴訟的。

　　三門峽智強(qiáng)公司上訴稱，從四川智強(qiáng)公司于2002年10月23日發(fā)出的川智司[2002]310號《關(guān)于將雞精委托給“河南智強(qiáng)天然好食品有限公司”生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)事項的決定》（該文件所標(biāo)明河南智強(qiáng)天然好食品有限公司的地址是河南三門峽市），結(jié)合其在二審中提交的三門峽市工商局于2002年11月13日出具的《名稱字號查重報告》，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案三門峽智強(qiáng)公司就是上述川智司[2002]310號所提及的河南智強(qiáng)天然好食品有限公司。本院認(rèn)為《名稱字號查重報告》的出具時間在2002年，即在本案的一審之前上訴人就已經(jīng)有了該份證據(jù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱證據(jù)規(guī)則）第四十一條的規(guī)定，該證據(jù)并不屬于二審的新證據(jù)，也不屬于《證據(jù)規(guī)則》第四十三條第二款規(guī)定的情況；況且，即使推定該310號文是許可生產(chǎn)智強(qiáng)雞精的河南智強(qiáng)天然好食品有限公司就是三門峽智強(qiáng)公司，三門峽智強(qiáng)公司也應(yīng)在2002年11月13日公司更名后，以新的公司名稱與四川智強(qiáng)公司進(jìn)行協(xié)商，來取得新的授權(quán)。但直到四川智強(qiáng)公司發(fā)文廢除了該310號文，三門峽智強(qiáng)公司也未辦理相關(guān)手續(xù)。因此，上訴人三門峽智強(qiáng)公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，故本院對上訴人三門峽智強(qiáng)公司的此項主張不予支持。晨澤公司與四川智強(qiáng)公司于2002年10月23日簽訂的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的內(nèi)容表明：晨澤公司從簽訂該協(xié)議之時，只要其行為不損害“智強(qiáng)”商標(biāo)品牌的情況下，就已擁有了“智強(qiáng)”商標(biāo)的使用權(quán)，甚至還可以無償使用四川智強(qiáng)公司的企業(yè)名稱一年。而且，該協(xié)議并未對晨澤公司在使用“智強(qiáng)”商標(biāo)時是否可以與他人合作作出限制性規(guī)定。后晨澤公司根據(jù)上述協(xié)議又與三門峽市智強(qiáng)公司于2002年12 月10日簽訂了合作生產(chǎn)協(xié)議，約定晨澤公司將已取得的“智強(qiáng)”牌雞精及系列調(diào)味品的生產(chǎn)設(shè)備交付三門峽智強(qiáng)公司，并授權(quán)其負(fù)責(zé)生產(chǎn)，共同擔(dān)負(fù)維護(hù)智強(qiáng)品牌的責(zé)任，三門峽智強(qiáng)公司也為此支付了40萬元用于購買四川智強(qiáng)公司的雞精生產(chǎn)設(shè)備。從上述整個過程來看，可以認(rèn)定從2002年12月10日起，三門峽智強(qiáng)公司在生產(chǎn)、銷售中使用“智強(qiáng)”商標(biāo)是有合法權(quán)利來源的。后四川智強(qiáng)公司于2003年6月25日作出川智司（2003）律字第 12 號文，以晨澤公司違約為由廢除了川智司[2002]310號文，解除了其與晨澤公司于2002年10月23日簽訂的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。從該文的生效時間上看，上述二份文件及協(xié)議的廢除及解除時間為2003年7月10日，即從該日起，晨澤公司與三門峽市智強(qiáng)公司于2002年12 月10日簽訂的合作生產(chǎn)協(xié)議已喪失了正當(dāng)權(quán)利來源的基礎(chǔ)。后三門峽智強(qiáng)公司與晨澤公司于2003年12月20日簽訂了終止合作生產(chǎn)協(xié)議，合同約定：雙方不再合作生產(chǎn)、銷售“智強(qiáng)”雞精，由晨澤公司分三次將95萬給付三門峽智強(qiáng)公司，而三門峽智強(qiáng)公司則相應(yīng)地將已生產(chǎn)的智強(qiáng)雞精、外包裝制版、及外包裝袋交付給晨澤公司，合同還約定了各自違約所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。由于武漢智強(qiáng)公司當(dāng)庭表示只追究三門峽智強(qiáng)公司與晨澤公司于2003年12月20日簽訂的終止合作生產(chǎn)協(xié)議后，三門峽智強(qiáng)公司仍然進(jìn)行生產(chǎn)、銷售的責(zé)任，武漢智強(qiáng)公司的此行為系其對其權(quán)利的合法處分，應(yīng)予尊重并加以認(rèn)可。關(guān)于三門峽智公司自2003年12 月20日后是否存在生產(chǎn)和銷售“智強(qiáng)”雞精的行為，從原審查封的雞精產(chǎn)品上所標(biāo)明的生產(chǎn)日期來看（有71箱是在2004年3月1日生產(chǎn)的，66箱是在 2004年2月25日生產(chǎn)的。），三門峽智強(qiáng)公司的確在2003年12月20日后有生產(chǎn)“智強(qiáng)”雞精的行為，三門峽智強(qiáng)公司稱其上述產(chǎn)品是為了更好銷售，系改了原先生產(chǎn)的產(chǎn)品的生產(chǎn)日期，但其又未予舉出相應(yīng)的證據(jù)加以證明。且即便能舉證證明，該行為也與《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定不符，不屬于合法的抗辯及免責(zé)的理由，故對其上述主張本院不予支持。

　　關(guān)于賠償額的問題，武漢智強(qiáng)公司在2004年7月委托武漢明智會計事務(wù)所進(jìn)行銷售利潤審計，該審計報告的結(jié)論為武漢智強(qiáng)公司在2004年上半年的利潤比 2003年同期少286466.71元，要求法院據(jù)此判決三門峽智強(qiáng)公司賠償20萬元，本院認(rèn)為武漢智強(qiáng)公司將利潤額的減少不能全部歸究于三門峽智強(qiáng)公司的侵權(quán)行為，因為利潤額的減少還與市場本身的競爭狀況、公司本身的營銷策略、銷售渠道、產(chǎn)品質(zhì)量等都有錯綜復(fù)雜的關(guān)系，武漢智強(qiáng)公司應(yīng)負(fù)有舉證明該公司利潤的減少與三門峽智強(qiáng)公司的侵權(quán)有直接的因果關(guān)系的責(zé)任，如果舉證不能，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而三門峽智強(qiáng)公司則稱，其從2003年12月20日到 2004年2月所獲得的利潤不到3萬元，該主張亦無相應(yīng)證據(jù)證明，本院亦不予支持。在侵權(quán)人的違法所得及權(quán)利人因侵權(quán)而遭到的損失均無法查清的情況下，本院只能依法酌定。考慮到從武漢智強(qiáng)公司向本院申明的追究侵權(quán)責(zé)任的時間起，到可以證明三門峽智強(qiáng)公司生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品只有不到三個月的生產(chǎn)時間（2003年 12月20日到2004年3月1日）；以及本案中所查明被查封扣押的侵權(quán)產(chǎn)品及包裝總價值不到3萬元的情況，本院對原審判決三門峽智強(qiáng)公司的賠償數(shù)額依法予以變更。本院綜合考慮本案侵權(quán)人行為的性質(zhì)及主觀惡意程度、侵權(quán)的持續(xù)時間和范圍、對權(quán)利人造成的損失等因素，酌定賠償額為8萬元。同時又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第二款的規(guī)定，參照《湖北省律師收費(fèi)指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)》，原審中武漢智強(qiáng)公司支出的為制止侵權(quán)所付的律師費(fèi)用過高，應(yīng)只支持部分。

　　綜上，原審判決所認(rèn)定的事實除三門峽智強(qiáng)公司的成立時間有誤、及本案所涉“智強(qiáng)”商標(biāo)的權(quán)利人及核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的時間這一事實不清外，其他事實基本清楚，適用法律基本正確，但在實體處理上欠準(zhǔn)確，本院在查清事實的基礎(chǔ)上，依法予以糾正。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持原審判決第（一）、（三）項；

　　二、變更原審判決第（二）項為“被告三門峽智強(qiáng)公司賠償原告武漢智強(qiáng)公司因智強(qiáng)商標(biāo)使用權(quán)所造成的直接損失80000元，律師代理費(fèi)10000元，差旅費(fèi)2673．50元，合計92673．50元；”

　　一審案件受理費(fèi)5510元，訴訟保全費(fèi)2020元，訴訟活動費(fèi)2000元，合計9530元，由三門峽智強(qiáng)公司負(fù)擔(dān)8000元，武漢智強(qiáng)公司負(fù)擔(dān)1530 元；二審案件受理費(fèi)5510元由三門峽智強(qiáng)公司負(fù)擔(dān)2510元，武漢智強(qiáng)公司負(fù)擔(dān)3000元。上述金錢給付內(nèi)容限本判決生效后10日內(nèi)付清。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 裴 縝

　　代理審判員 王 俊 毅

　　代理審判員 宋 哲

　　二OO五年十一月四日

　　書 記 員 陳 輝