湖南株洲日出江南實業（集團）公司與北京鑫金榜廣告有限責任公司廣告代理合同糾紛上訴案

法公布(2002)第7號

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決書
(2001)民二終字第101號
　　上訴人（原審被告、反訴原告）：株洲日出江南實業（集團）公司。住所地：湖南省株洲市盧淞路61號。
　　法定代表人：李途純，該公司總經理。

　　委托代理人：譚孝敖，湖南驕陽律師事務所律師。

　　委托代理人：許安萍，湖南驕陽律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：北京鑫金榜廣告有限責任公司。住所地：北京市西城區西直門內大街二號成銘大廈C座16層。

　　法定代表人：孫泱，該公司總經理。

　　委托代理人：侯培德，該公司職員。

　　委托代理人：徐五林，天津市天仁律師事務所律師。

　　上訴人株洲日出江南實業（集團）公司為與被上訴人北京鑫金榜廣告有限責任公司廣告代理合同糾紛一案，不服湖南省高級人民法院（1998）湘高經二初字第32號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員宋曉明擔任審判長，代理審判員吳慶寶、劉敏參加的合議庭進行了審理，書記員楊征宇擔任記錄。本案現已審理終結。

　　查明：1997年11月8日，株洲日出江南實業（集團）公司（以下簡稱江南公司）參加了中央電視臺1998年黃金段位廣告招標會，投中日用消費品類的標王。江南公司向中央電視臺繳納了80萬元的風險抵押金并委托北京鑫金榜廣告有限責任公司（以下簡稱鑫金榜公司）作為其廣告代理公司。1997年11月27日江南公司與鑫金榜公司在北京簽訂了《廣告代理合同書》，約定江南公司委托鑫金榜公司在中央電視臺代理電視廣告。1、主要內容有廣告時段為中央電視臺一套新聞聯播后五秒標版，播出位置以中央電視臺廣告部安排為準；2、廣告內容為江南公司生產的“日出牌太子奶”廣告；3、播出時間為1998年1月1日至12月31日；4、廣告價格共計8888.8898萬元；5、鑫金榜公司同意于1997年12月10日前代江南公司墊付630萬元廣告費給中央電視臺廣告部；6、江南公司承諾1997年12月20日前，支付給鑫金榜公司200萬元，于1998年4月15日前支付430萬元，5月15日前支付220萬元，12月18日前支付430萬元，1998年1月10日前支付200萬元，從1月28日起至10月28日每月28日前支付740萬元，所付款項一律用現匯形式。7、鑫金榜公司的代理費按中央電視臺15％代理費收取，不再返還江南公司。8、鑫金榜公司承諾負責太子奶電視廣告片的創意制作、平面廣告的設計制作和太子奶廣告營銷整體策劃；9、江南公司已上交中央電視臺的80萬元風險抵押金，隨中央電視臺廣告部的合同書一并轉給鑫金榜公司，待江南公司支付最后一筆費用時抵扣廣告費；10、鑫金榜公司盡最大努力不斷為江南公司做好各方面的服務。11、江南公司付款如有延誤，除應賠償鑫金榜公司所受損失外，每延遲付款一天按5‰支付滯納金。12、江南公司如超過三個月未依約如期付款，則視為嚴重違約，鑫金榜公司有權終止合同，江南公司除承擔對中央電視臺的違約責任外，還應按合同總額的10％賠付違約金給鑫金榜公司．如違約金不足以賠償損失，江南公司應賠償不足之數。13、江南公司保證鑫金榜公司作為其唯一的電視廣告代理公司。1997年12月1日．北京市公證處以（97）京證（經）字第4823號公證書對該合同進行了公證。

　　另查明：1997年11月27日，鑫金榜公司以廣告代理公司的名義與中央電視臺廣告部簽訂合同號為980006號的《中央電視臺電視廣告播放協議書》。該協議書中客戶的名稱為江南公司，廣告內容為“日出牌太子奶”，廣告長度為5秒，廣告次數為31次，播出頻道為第一套節目，類別為“新聞聯播后”，時間為1998年1月1日至31日，實際金額 629.6297萬元。1998年2月和3月，鑫金榜公司又與中央電視臺廣告部簽訂了兩份同樣的廣告播放協議書。1998年4月到6月，因江南公司未繳納廣告費，中央電視臺提出繳費后補發《廣告播放協議書》，但未影響同期“日出牌太子奶”廣告的播放。

　　1997年12月16日，鑫金榜公司為江南公司向中央電視臺廣告部墊付629.6297萬元廣告費。1998年1月1日起，鑫金榜公司制作的”日出牌太子奶“廣告在中央電視臺一套播出，贈播廣告也如期播出。在隨后的播放期內，應江南公司提出的修改意見，廣告中陸續增加了“株洲”、“列入國家火炬計劃”、“株洲日出江南實業（集團）公司”等字樣。1998年6月9日，江南公司致函鑫金榜公司總經理孫泱稱：“根據公司下半年的廣告計劃，今決定中央電視臺一套新聞聯播后黃金段5秒標版廣告于7月份停播，如有可能，六月份盡早停播，已緩資金周轉。”中央電視臺于1998年7月1日起停播了“日出牌太子奶”廣告，該廣告實際播出時間為六個月，廣告費實際應為 4444.4449萬元。江南公司陸續支付了1891.44萬元廣告費，加上已付的80萬元風險抵押金，尚欠2473.0049萬元廣告費未付。由于江南公司未能按期足額支付廣告費，中央電視臺亦停止了鑫金榜公司在該臺繼續進行廣告代理的資格。

　　又查明：1997年12月31日，江南公司與鑫金榜公司簽訂一份《備忘錄》。主要內容為，江南公司同意將山東、遼寧兩省的產品銷售權交由鑫金公司統籌管理并將銷售貨款交由鑫金榜公司收取，作為代墊廣告費的抵押。當日，江南公司向山東、遼寧兩省的總經銷商發出了按備忘錄規定辦理的通知。鑫金榜公司收取了76.74萬元的貨款（已計入江南公司支付的廣告費中），后江南公司單方通知上述兩省經銷商停止向鑫金榜公司付款。

　　還查明：“日出牌太子奶”廣告播出期間，即1998年5月26日，江南公司致函中央電視臺廣告部稱：“因公司目前資金周轉緊張，暫無法按時兌付貴臺的廣告費，但為了繼續保持五秒標版廣告的良好效應，我司依然想保留該標版的廣告。我公司承諾6月10日前付清五月份所欠廣告費，七月底支付六月份廣告費，其余月份以此類推，年底付清所欠款項。”1998年7月27日江南公司致函鑫金榜公司總經理孫泱稱：“由于前段產品原因，退貨款達1000多萬元，造成資金十分緊張，現我公司在株洲市委、市政府的大力支持下，將繼續支付我司到期（應）支付電視臺廣告費。同時請您繼續支持太子奶，請您繼續代理廣告事宜，因為太子奶在您的支持下樹立了名牌形象，得到了廣大消費者的厚愛，使太子奶事業有了進一步發展。”

　　在合同履行期間，江南公司又委托其他廣告公司代理了中央電視臺第六套節目和湖南衛視“快樂大本營”節目中的“太子奶”廣告。鑫金榜公司另外代理了江南公司太子奶產品在電視紀錄片《反詐騙啟示錄》中的隨片廣告，江南公司向鑫金榜公司支付了廣告290.3萬元。

　　鑫金榜公司于1998年11月25日向湖南省高級人民法院提起訴訟，請求判令：1、江南公司支付我司應向中央電視臺交付的廣告費人民幣2482.7049萬元及逾期違約金2500萬元；2、江南公司立即停止不經鑫金榜公司代理的太子奶電視廣告，并承擔相應的違約責任；3、江南公司承擔本案的一切訴訟費用。江南公司向原審法院提起反訴，請求判令：1、鑫金榜公司賠償因其違約給江南公司造成的廣告費損失2163.6612萬元；2、鑫金榜公司賠償因廣告效果不佳及缺乏日出牌太子奶廣告營銷整體策劃給江南公司造成的產品過期、報廢等損失287.40733萬元；3、鑫金榜公司承擔本案全部訴訟費用。

　　湖南省高級人民法院經審理認為：鑫金榜公司與江南公司簽訂的《廣告代理合同書》是雙方真實意思的表示，內容合法有效。江南公司沒有按照合同規定支付廣告費，構成違約，應承擔相應的違約責任。江南公司反訴鑫金榜公司制作的廣告效果不佳導致產品積壓，缺乏事實依據，該院不予支持。江南公司關于鑫金榜公司沒有提供廣告營銷整體策劃、沒能提供全面服務，請求判令鑫金榜公司承擔違約責任的訴訟請求，該院不予支持。貼片廣告合同與本案不屬同一法律關系，應另案處理，江南公司對此所提出的反訴不成立，該院不予支持。江南公司在合同期內又委托其他廣告公司代理電視廣告業務，屬于違約。由于江南公司長期拖欠廣告費，鑫金榜公司失去在中央電視臺代理廣告的資格，江南公司應賠償由此造成的經濟損失。雙方簽訂的《廣告代理合同書》已無繼續履行的可能，應予解除。該院依據《中華人民共和國合同法》第107條、第109條、第113條和《中華人民共和國廣告法》第20條、第23條之規定，判決：一、江南公司拖欠鑫金榜公司廣告費2473.0049萬元，應在該判決書生效后三十日內付清。二、以江南公司自一九九八年十月至支付完畢日止拖欠廣告費的資金占有利息視為違約金，利息標準按人民銀行同期存款利息計算。三、江南公司賠償鑫金榜公司經濟損失100萬元。本案本訴和反訴費18.501萬元，由江南公司承擔。 [Page]

　　江南公司不服湖南省高級人民法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：本案沒有足夠證據證明太子奶廣告是否播出了6個月鑫金榜公司制作的廣告不符合雙方合同約定，效果不佳，給江南公司造成了損失，一審法院未支持江南公司的反訴請求是錯誤的。一審法院認定廣告費、代理費為4444.4449萬元沒有事實依據。鑫金榜公司沒有提供應盡的服務，收取15％的代理費顯失公平。雙方《反詐騙啟示錄》隨片廣告糾紛應另案處理，一審法院合并審理不當。請求二審依法改判。

　　鑫金榜公司答辯稱：江南公司多次承認太子奶廣告在中央電視臺播出 6個月的事實并書面表示“廣告效果良好”，現提出廣告沒有播出及效果不好與事實不符。我司按15％的比例收取廣告代理費，系根據北京市工商行政管理局京工商發（1993）134號文件第三條的規定及與江南公司的合同約定，合情合法。原審法院將江南公司已付款項中扣除屬于《反詐騙啟示錄》貼片廣告的付款部分，不是合并審理。江南公司上訴既無新事實，又無新證據，請求依法駁回上訴，維持原判。

　　本院認為：鑫金榜公司與江南公司簽訂的《廣告代理合同書》系雙方真實意思表示，除第11條因約定滯納金比例過高應屬無效外，其他內容合法有效。中央電視臺調查中心的播出記錄證明自1998年1月1日至1998年6月31日，中央電視臺在第一套節目播放了“日出牌太子奶”廣告，江南公司在給中央電視臺廣告部和鑫金榜公司的函件中也承認播出廣告的事實，故江南公司關于沒有證據證明廣告實際播出六個月的上訴理由，因與事實不符，本院不予支持。《廣告代理合同書》并未約定“日出牌太子奶”電視廣告的具體內容，江南公司在廣告播出期間多次書面承認廣告效果良好，江南公司提出鑫金榜公司違反合同約定、承擔因廣告效果不佳而造成產品積壓損失的上訴主張，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。鑫金榜公司按照合同約定收取15％的廣告代理費，未違反法律禁止性規定，江南公司關于鑫金榜公司收取15％的廣告代理費顯失公平的上訴主張，本院不予支持。原審法院根據載明“貼片示廣告費”內容的發票存根，將江南公司已付款項中扣除《反詐騙啟示錄》貼片廣告的付款部分，不屬于將兩案合并審理，江南公司關于原審判決不應該合并審理的上訴理由，本院不予支持。根據江南公司與鑫金榜公司簽訂的《廣告代理合同書》內容，廣告播出期限為12個月，廣告費為8888.8898萬元，實際播出6個月，廣告費應為4444.4449萬元。江南公司關于原審判決認定廣告費數額沒有事實依據的上訴主張，本院不予支持。江南公司沒有按照合同規定支付廣告費，構成違約，應承擔相應的民事責任。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。 本案一審案件受理費按一審判決執行，二審案件受理費185010元，由株洲日出江南實業（集團）公司承擔。

　　本判決為終審判決。


審　判　長　　宋曉明


代理審判員　　吳慶寶

代理審判員　　劉　敏

二○○一年九月五日

書　記　員　　楊征宇