廣西壯族自治區(qū)高級人民法院
民 事 判 決 書

（2006）桂民三終字第23號

上訴人湖北美術出版社，住所地：湖北省武漢市雄楚大街268號C座。
法定代表人馮芳華，該社社長。
委托代理人戴建國，男，漢族，1956年9月26日出生，該社編輯，住武漢市武昌區(qū)東亭三村33-3-1號。特別授權。
委托代理人任翠峰，湖北萬澤律師事務所律師。特別授權。
被上訴人桂書毅(別名桂藝航)，男，1979年5月18日生，漢族，自由職業(yè)，住桂林市秀峰區(qū)九崗嶺小區(qū)56棟5-2號
委托代理人張明云，嘉合律師事務所律師。
上訴人湖北美術出版社與被上訴人桂書毅(別名桂藝航)著作權侵權糾紛一案，不服桂林市中級人民法院（2005）桂市民初字第136號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年7月3日受理后，依法組成合議庭，于2006年8月21日公開開庭審理了本案。上訴人湖北美術出版社的委托代理人戴建國、任翠峰，被上訴人桂書毅及其委托代理人張明云到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
桂林市中級人民法院（2005）桂市民初字第136號民事判決認定：桂書毅于2002年設計創(chuàng)作了名為《小屋村小桂子的家》的美術作品，于2003年1月31日定稿，于同年2月18日以小桂子為名在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表。后《幻想》雜志在網(wǎng)上看到該作品，即通過互聯(lián)網(wǎng)與桂書毅協(xié)商，在取得其同意后，將該作品刊發(fā)在《幻想》雜志2004年第8期（總第37期）上。在該期副刊上，《小屋村小桂子的家》刊登在第10-11頁的跨頁上，是作為桂書毅發(fā)表在該期副刊上的《小桂子的童話世界》的最后一個部分。2004年1月9日，湖北美術出版社與案外人肖文、粟丹倪簽訂了一份《出版合同》，約定由該社出版由肖文、粟丹倪合著的《動畫設計》一書。肖文在創(chuàng)作過程中，將其學生從網(wǎng)上下載的桂書毅作品右上部分增加了步驟圖后，作為自己的作品收入《動畫設計》中。桂書毅于2005年在廣西桂林市桂林書城購買了《動畫設計》一書，發(fā)現(xiàn)其作品被收入該書，便與湖北美術出版社交涉，要求該社停止侵權和賠償損失。湖北美術出版社表示可以向桂書毅支付高于國家規(guī)定數(shù)倍的稿酬，但桂書毅認為該社提出的賠償數(shù)額過低，雙方未能達成協(xié)議。
桂林市中級人民法院認為，首先，關于桂書毅是否本案爭議作品《小屋村小桂子的家》的作者，是本案雙方當事人爭議的一個主要問題，也是確定本案雙方當事人之間是否存在著作權侵權法律關系的關鍵問題。湖北美術出版社在答辯中提出，爭議作品是《動畫設計》的作者之一肖文的學生從網(wǎng)上下載的，該網(wǎng)上作品的作者是“小桂子”，肖文在創(chuàng)作《動畫設計》時確實借鑒了該網(wǎng)上作品，因此，湖北美術出版社愿意向作者小桂子支付報酬，但桂書毅并不能證明其就是小桂子，因此桂書毅主張其就是爭議作品的作者證據(jù)不足。針對湖北美術出版社的抗辯，桂書毅提交了載有其在電腦上設計創(chuàng)作該作品的全過程及創(chuàng)作時間的10幅原圖的光盤，以及從電腦上打印的3張創(chuàng)作原稿，并且提交了刊登有其作品的《幻想》雜志及副刊，該副刊上有關于桂書毅作為作者的簡介。上述證據(jù)證明了桂書毅對爭議作品《小屋村小桂子的家》的完整創(chuàng)作過程和具體的創(chuàng)作時間，從而證明了桂書毅就是該作品的作者。湖北美術出版社認為《幻想》雜志是否有副刊不能確定，該副刊是非法出版物，不能作為證據(jù)使用，并進而主張桂書毅的作品不受法律保護，但湖北美術出版社并未舉證支持其主張。根據(jù)我國著作權法的規(guī)定，作者對其作品的著作權始于其作品創(chuàng)作完成之時。因此，無論作者是否將其作品進行發(fā)表，其著作權均受法律保護。湖北美術出版社一方面主張《幻想》雜志是否有副刊不能確定，并稱該副刊是非法出版物，一方面又引用《幻想》雜志版權頁上的聲明，主張桂書毅的著作權已經授權由《幻想》雜志代為行使，實際上表明其對《幻想》雜志與其副刊之間的關系是認可的。另外湖北美術出版社已經在其答辯中表明，在桂書毅向其主張權利與其交涉后，湖北美術出版社已經明確表示愿意向桂書毅支付數(shù)倍于國家規(guī)定的稿酬。這表明對于桂書毅的作者身份及相關權利，湖北美術出版社是認可的。湖北美術出版社在其出版發(fā)行的《動畫設計》一書中，未經桂書毅同意登載了其創(chuàng)作的美術作品《小屋村小桂子的家》的右上部分，且未經桂書毅同意作了修改，在書中也沒有署桂書毅的名字，事后在桂書毅與其交涉中，又未能達成協(xié)議，湖北美術出版社的行為已經構成對作者署名權、保護作品完整權和獲得報酬權的侵犯，依法應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉及賠償損失的民事責任。至于賠償數(shù)額，由于桂書毅的經濟損失和湖北美術出版社的違法所得均不能確定，具體賠償數(shù)額應根據(jù)本案的具體情況和法律規(guī)定酌情予以確定。其次，湖北美術出版社辯稱其在出版《動畫設計》時已經盡到了合理審查義務，但并未提交相關證據(jù)予以支持。相反，該社在答辯中承認，其是在接到桂書毅的訴狀以后與《動畫設計》的作者聯(lián)系，以求弄清爭議作品的來源。根據(jù)法律的規(guī)定和行業(yè)慣例，作為專業(yè)出版社，湖北美術出版社應當且有條件和能力在圖書出版前對作品的原稿或來源進行必要的審查，這才是必要的合理審查義務的主要步驟和內容，同時湖北美術出版社還應當在其能力范圍內盡到一定的檢索和注意義務。但湖北美術出版社并不能提交證明其已經盡到合理義務的相關證據(jù)。因此，湖北美術出版社關于其已經盡到了合理審查義務從而不承擔侵權責任的主張不能成立。第三，湖北美術出版社提出其在與《動畫設計》的作者簽訂的約稿協(xié)議中已明確約定，如有侵權問題由該書作者自行解決。根據(jù)我國合同法的規(guī)定及公認的民法原理，作為協(xié)議和合同，其效力只能及于簽約雙方，因此該約定只能約束簽約雙方，而不能約束其他人，湖北美術出版社不能據(jù)此免除其應承擔的責任。第四，湖北美術出版社提出在本案中不是主要的侵權人，充其量也只是承擔連帶責任，主要侵權人是《動畫設計》的作者，應由該作者承擔主要侵權責任，桂書毅僅將處于次要責任的湖北美術出版社告上法庭，于法不符，于理不合。從侵權的法律關系上看，湖北美術出版社的侵權行為與《動畫設計》作者的侵權行為是有區(qū)別的，在責任承擔上兩者也是有區(qū)別的，桂書毅可以選擇同時對湖北美術出版社和該書作者提起訴訟，也可以分別提起訴訟，這是桂書毅依法所享有的訴權，應由其自主行使。因此，湖北美術出版社的此項主張不能成立。綜上所述，湖北美術出版社的行為已經構成對桂書毅著作權的侵害，依法應承擔相應的民事責任。據(jù)此，依照《中華人民共和國著作權法》第十一條、第四十七條第一款、第四十八條第二款的規(guī)定，判決：一、被告湖北美術出版社立即停止侵權，在刪除侵權內容之前不得再出版發(fā)行《動畫設計》一書。二、被告湖北美術出版社于判決生效之日起15日內，在一份全國發(fā)行的報刊上刊登向原告桂書毅道歉的聲明，聲明內容須經桂林市中級人民法院審核同意。如逾期不刊登道歉聲明，則由原告桂書毅以湖北美術出版社的名義刊登道歉聲明，內容亦須經桂林市中級人民法院審核同意，所需費用由被告湖北美術出版社負擔。三、被告湖北美術出版社賠償原告桂書毅經濟損失人民幣10000元。本案案件受理費1090元，其他訴訟費273元，合計1363元，由被告湖北美術出版社負擔。

湖北美術出版社不服一審判決，提起上訴，理由是：一、原判認定事實錯誤。1、湖北美術出版社向法院提交的網(wǎng)絡下載的電腦繪畫圖片標題就明確表明該圖是“局部”、且是“右上”，與桂書毅所稱的“左上”大相徑庭，雙方爭議的不是同一作品，且桂書毅不能證明其就是小桂子本人。2、從時間上看，該網(wǎng)絡圖片是網(wǎng)名為小桂子的作者于2003年2月18日自行上傳到互聯(lián)網(wǎng)上的尚未完成的電腦繪圖初稿，《動畫設計》的作者借鑒了其中的某些構圖元素于2004年8月創(chuàng)作定稿了水彩畫。而桂書毅稱其作品《小屋村小桂子家》于2004年8月才正式發(fā)表，在此之前未公開發(fā)表過，因此湖北美術出版社不可能侵犯其著作權。3、《幻想》雜志版權頁聲明該刊作者的著作權應由該刊代表行使，因此桂書毅無權主張權利，不具備起訴湖北美術出版社的主體資格。4、湖北美術出版社在出版《動畫設計》前認真審查了作者所有的原創(chuàng)手繪草圖，并將全部原創(chuàng)草圖提交法庭，證明已經盡到了合理的注意義務，但一審判決卻認定湖北美術出版社未提交相關證據(jù)證實是錯誤的。二、原判適用法律錯誤。1、《幻想》雜志2004年第8期只有正刊，沒有副刊，即使有副刊，也是非法出版物，不受法律保護。因此，桂書毅的作品不屬于著作權法保護的范圍，一審判決適用著作權法是錯誤的。2、桂書毅創(chuàng)作的是電腦效果圖，而《動畫設計》上的作品是附有步驟圖的水彩畫，二者不論是在構思、材料、繪制技法、細節(jié)、色調以及體現(xiàn)的情景均有較大的區(qū)別，不屬于同一類作品形式。《動畫設計》的作者充其量是借鑒了網(wǎng)上的圖片的某些元素進行了再創(chuàng)造，已經形成新的智力成果，依法享有著作權。網(wǎng)名為小桂子的作者將其尚未完成的作品上傳至網(wǎng)上，依照我國有關司法解釋規(guī)定，對設置或者陳列在社會公共活動處所的繪畫藝術作品進行臨摹、繪畫等，屬于合理使用，不構成侵權。一審判決湖北美術出版社侵犯了桂書毅的著作權并承擔侵權賠償責任于法無據(jù)。3、桂書毅在一審訴狀與庭審中請求追究上訴人侵犯其發(fā)表在《幻想》雜志2004年第8期的作品《小屋村小桂子家》的著作權，而一審查明《動畫設計》的作者借鑒的是一幅尚未完成的電腦繪畫圖片，與上述作品無關的情況下，一審判決仍認定湖北美術出版社侵犯桂書毅的著作權，于法無據(jù)，且超出當事人的訴訟請求。4、《小屋村小桂子家》局部的稿酬是60元左右，一審判決卻錯誤地適用《著作權法》第四十八條第二款的規(guī)定，判賠1萬元，數(shù)額偏高。5、一審判決湖北美術出版社承擔賠禮道歉的民事責任無法律依據(jù)。故請求撤銷一審判決，改判湖北美術出版社不承擔侵權責任；本案訴訟費用由桂書毅承擔。
桂書毅答辯稱，1、不論是網(wǎng)絡上的還是《幻想》雜志上的作品都是桂書毅創(chuàng)作的同一幅作品，只是網(wǎng)絡上的作品是局部而《幻想》雜志上的作品是完整的作品。桂書毅系本案爭議美術作品的著作權人。2、湖北美術出版社出版的《動畫設計》第29頁至31頁中所用的作品與桂書毅在火神網(wǎng)站上上傳的作品相比較，除了將文字內容“小桂子家”改為“小東家”，在空白的木牌上添加“后山”外，其余繪畫內容完全一致，湖北美術出版社及《動畫設計》作者共同侵犯了自己的著作權。湖北美術出版社應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉及賠償損失的民事責任。3、對作品的合法使用所支付的稿酬和侵權行為應當承擔的賠償責任是有區(qū)別的，著作權法第四十八條還規(guī)定賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為而支付的合理開支。本案中，湖北美術出版社侵權情節(jié)嚴重，且自己為維護著作權已經支付一審律師費5000元，二審階段還要支付律師費及差旅費，故一審判決湖北美術出版社賠償損失1萬元并無不當。請求駁回上訴，維持原判。
根據(jù)上訴人湖北美術出版社的上訴理由和被上訴人桂書毅的答辯意見，本院歸納雙方當事人在二審訴訟中的爭議焦點為：1、一審判決認定署名為“小桂子”的網(wǎng)絡作品（2003年2月18日）及《幻想》雜志2004年第8期的《小屋村小桂子家》的作者為桂書毅是否正確？ 2、一審判決認定上訴人侵犯被上訴人的著作權是否正確？3、一審判決判定上訴人承擔的侵權責任是否正確？
二審庭審中湖北美術出版社申請證人肖文出庭作證。肖文承認其是《動畫設計》中被控侵權作品的作者，其在創(chuàng)作的過程中借鑒了網(wǎng)名為小桂子的作者于2003年2月18日上傳的網(wǎng)絡作品，采用分步驟圖的方式逐步講解繪畫過程，最后用水彩畫的方式來表現(xiàn)。肖文證明其創(chuàng)作的水彩畫與網(wǎng)絡圖片相比有些區(qū)別，如網(wǎng)絡圖片的左上角有一間小屋，肖文認為破壞構圖，就進行了一些修改，同時在屋子前面加了桌子、椅子，在路牌上增加了 “后山”的字樣，色調和字體上也作了一些變化，但總體而言，兩者的創(chuàng)作元素、構圖基本相同，顏色也基本相近。其臨摹網(wǎng)絡圖片用于《動畫設計》的目的不是為了讓讀者認為是其畫了這幅畫，而是為了教人要經過什么樣的步驟才能畫出這樣的一幅畫。肖文還出示了其創(chuàng)作并已提供給湖北美術出版社出版的被控侵權作品步驟圖以及水彩畫作品原件。
湖北美術出版社認為，肖文的證言證實其是從網(wǎng)絡這一公共領域下載作品并借鑒一些元素綜合起來再創(chuàng)作，不是抄襲，不構成侵權。
桂書毅則認為，肖文承認其是從網(wǎng)絡下載圖片，以及其創(chuàng)作的水彩畫與網(wǎng)絡圖片相比除了“后山”字樣和小屋的變化外，其他部分基本相同的事實可以采信，肖文雖可以對桂書毅的網(wǎng)絡作品進行臨摹，但對該網(wǎng)絡作品進行修正和發(fā)表，既沒署原作者名字，也沒支付報酬，已超出了合理使用的范圍。對肖文出示的步驟圖和水彩畫，桂書毅認為不是獨立的創(chuàng)作，屬于侵權作品。
本院對肖文證言的認證意見是：1、關于肖文是《動畫設計》中被控侵權作品的作者，以及其在創(chuàng)作中借鑒、臨摹了小桂子于2003年2月18日上傳的網(wǎng)絡作品的證言與湖北美術出版社在訴訟中的陳述相吻合，桂書毅對此也予以認可，故本院對該部分證言予以采信。2、關于肖文陳述其創(chuàng)作的水彩畫與該網(wǎng)絡圖片相比相同與不同之處的證言，即創(chuàng)作和表現(xiàn)手法不一樣，色調、字體、小屋和“后山”方面有些變化和改動，兩者的創(chuàng)作元素、構圖基本相同，顏色也基本相近的陳述與兩幅圖片實際對比的情況相吻合，桂書毅對此也予以認可，故本院對該部分證言予以采信。3、肖文稱其是為了教學目的而借鑒、臨摹涉案的網(wǎng)絡作品與《動畫設計》公開出版發(fā)行的事實相矛盾，桂書毅對此提出異議，本院對該部分證言不予采信。4、關于肖文出示的、其提供給湖北美術出版社出版的被控侵權作品原件，本院經審查核對，該原件與一審以及二審證據(jù)交換中湖北美術出版社所提供的復印件相一致，可以印證湖北美術出版社辯稱該社審查了作者創(chuàng)作手稿原件的陳述，本院對此予以確認。
二審期間桂書毅向本院提交兩份新證據(jù)，其中一份電腦打印件，證明《幻想》雜志官方網(wǎng)站上公告該雜志已經停刊，但可以通過郵購的方式獲得該雜志社以前出版的刊物；一份為火神網(wǎng)站于2005年5月29日出具的證明，以及截圖和注冊信息，以證實桂書毅于2003年2月 18日以小桂子的名義將《小屋（局部完整圖）右上》上傳到該網(wǎng)站，小桂子即桂書毅本人。并證明該幅圖與其發(fā)表在《幻想》雜志2004年第8期上的作品《小屋村小桂子家》的右上角實際上是同一作品，桂書毅對該網(wǎng)絡作品以及雜志上的作品均享有著作權。
湖北美術出版社對桂書毅提交的新證據(jù)的質證意見是：對電腦打印件認為，《幻想》雜志的官方網(wǎng)站不存在了，桂書毅提交的打印件和網(wǎng)絡上的公告僅有一段文字相似；對于火神網(wǎng)站的證明及材料認為，該份證據(jù)材料超過舉證期限提出，不具有證據(jù)效力，對其真實性、合法性、關聯(lián)性不予認可，并且認為該證據(jù)材料超出了桂書毅一審的訴請范圍。
本院對桂書毅提供的兩份新證據(jù)的認證意見是：對于電腦打印件，在二審證據(jù)交換中桂書毅現(xiàn)場演示了登陸《幻想》雜志社的官方網(wǎng)站的過程，并搜索到雜志停刊的公告，公告的內容與桂書毅提交的電腦打印件的內容一致，故對該份電腦打印材料的證據(jù)效力予以認可；對于火神網(wǎng)站的證明及材料，該證據(jù)是桂書毅為了反駁一審中湖北美術出版社的抗辯理由而在一審審結后發(fā)現(xiàn)并在二審證據(jù)交換時提交的，沒有超出其一審的訴請范圍且符合法律關于新證據(jù)的規(guī)定。該證據(jù)材料加蓋了北京火神互動網(wǎng)絡科技有限公司的公章，湖北美術出版社未能提出反證否定其效力，因此本院對該證據(jù)的效力予以確認。
本院經審理查明，一審判決認定的事實屬實。
另查明，2004年第8期《幻想》雜志有兩本刊物，其中封面插畫為《我的旅程》，注明作者為桂藝航的刊物的封三上刊登“《幻想》雜志，一書兩刊……2003年及以后雜志原價為15元/本，會員價為13元/本，一書分正、副兩刊。” 《幻想》雜志上刊登了該刊對于侵權行為“將代表著作權人追究其法律責任”的聲明。《幻想》雜志現(xiàn)已停刊。
還查明，湖北美術出版社出版《動畫設計》時審查了肖文提供的被控侵權作品的步驟圖以及水彩畫原稿。
本院認為：一、關于一審判決認定署名為“小桂子”的網(wǎng)絡作品（2003年2月18日）及《幻想》雜志2004年第8期的《小屋村小桂子家》的作者為桂書毅是否正確的問題。
互聯(lián)網(wǎng)上《小屋（局部完整圖）右上》美術作品的署名人是“小桂子”，根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第十一條第四款“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”之規(guī)定，“小桂子”系該幅網(wǎng)絡作品的作者。火神網(wǎng)站2005年5月29日出具的證明、截圖以及注冊信息，直接證實桂書毅就是“小桂子”，該證據(jù)與《幻想》雜志2004年第8期上刊登的《小屋村小桂子家》的美術作品的署名，即“桂書毅，又名桂藝航，筆名小桂子”互相印證，充分證明了桂書毅是涉案網(wǎng)絡美術作品以及《幻想》雜志刊登涉案美術作品的作者。湖北美術出版社上訴稱桂書毅不能證明其就是小桂子本人的理由不能成立，一審判決認定署名為“小桂子”的網(wǎng)絡作品（2003年2月18日）及《幻想》雜志2004年第8期的《小屋村小桂子家》的作者為桂書毅是正確的。
二、關于一審判決認定湖北美術出版社侵犯桂書毅的著作權是否正確的問題。
首先，根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第二條“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權”、第十一條第一款“著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”以及該條第二款“創(chuàng)作作品的公民是作者”的規(guī)定，桂書毅依法享有涉案網(wǎng)絡美術作品以及《幻想》雜志刊登的涉案美術作品的著作權，雖然《幻想》雜志刊登對于侵權行為“將代表著作權人追究其法律責任”的聲明，但是，由于該刊已經停辦，雜志社不可能代表著作權人追究侵權者的法律責任，另一方面，作者即使同意雜志社代為維權也并不表明其放棄自己行使權利的資格。因此湖北美術出版社上訴稱桂書毅不具備起訴的主體資格的理由不能成立。其次，桂書毅在2003年2月18日上傳的美術作品與湖北美術出版社提出的以及肖文承認借鑒和臨摹的網(wǎng)絡作品的上傳時間、作者、畫面都是一致的，因此可以認定肖文在2004年創(chuàng)作被控侵權作品之前接觸了桂書毅的涉案網(wǎng)絡作品。湖北美術出版社稱雙方爭議的不是同一作品，肖文創(chuàng)作被控侵權作品的時間在前，桂書毅發(fā)表涉案作品在后的上訴理由不能成立。第三，根據(jù)《中華人民共和國著作權法實施條例》第六條“著作權自作品創(chuàng)作完成之日起產生”以及《中華人民共和國著作權法》第四條“ 依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”之規(guī)定，湖北美術出版社未能舉證證明桂書毅的作品屬于被依法禁止出版、傳播的作品或者其作品已經被有關部門采取措施依法禁止出版、傳播，因此湖北美術出版社上訴稱桂書毅作品發(fā)表在非法出版的副刊上，不受著作權法保護的理由不成立，桂書毅自完成《小屋（局部完整圖）右上》以及《小屋村小桂子家》創(chuàng)作之日起即依法享有作品的著作權。桂書毅在一審過程中通過湖北美術出版社的答辯才知道被控侵權作品的作者是通過網(wǎng)絡途徑接觸其作品的，因此才在訴訟中進一步舉證說明其正是該網(wǎng)絡作品的作者，以證明湖北美術出版社的行為仍然構成侵權，故桂書毅的指控及一審的認定并沒有超出起訴的范圍。從涉案的網(wǎng)絡作品與雜志刊登作品之間的關系來看，《小屋（局部完整圖）右上》不是尚未完成的作品，而是一幅局部完整圖，能夠獨立成畫、單獨發(fā)表，它構成了后來發(fā)表的《小屋村小桂子家》的右上部分。《小屋（局部完整圖）右上》與《小屋村小桂子家》之間屬于部分與整體的關系，對前者的侵權必然構成對后者的侵權。第四，本案中，肖文未經過桂書毅的同意，對《小屋（局部完整圖）右上》進行借鑒和臨摹，雖然二者運用的繪制技法不同，但是兩者的創(chuàng)作元素、構圖、布局、細節(jié)、色調都基本相同，構成了實質性的相似，然而肖文卻未在其完成并出版發(fā)行的作品中標明“臨摹自桂書毅的作品”，也沒有向桂書毅支付報酬，同時在其繪制過程中未經桂書毅許可將《小屋（局部完整圖）右上》進行了部分修改，如將左上角的小屋一角去掉，改成一些山丘，將空白的路牌標上“后山”二字，將小屋門匾上的“小桂子家”改成 “小東子家”等等，其上述行為已經侵犯了桂書毅的署名權、修改權和獲得報酬權。湖北美術出版社稱《動畫設計》的作者肖文只是借鑒了網(wǎng)上的圖片的某些元素進行了再創(chuàng)造，兩者美術作品完全不相同，肖文投入創(chuàng)造性的智力勞動已經形成新的智力成果，且該使用屬于合理使用而不構成侵權的上訴理由沒有法律依據(jù)不能成立，本院不予支持。然而，肖文的上述修改并沒有達到歪曲、篡改桂書毅原作的程度，其作品還是符合并反映了原作中所表現(xiàn)的鄉(xiāng)村生活寧靜優(yōu)美的主題和意境，因此肖文沒有侵犯桂書毅的保護作品完整權。湖北美術出版社上訴稱被控侵權作品沒有侵犯桂書毅的保護作品完整權，符合法律的規(guī)定，本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第一項 “發(fā)表權，即決定作品是否公之于眾的權利”的規(guī)定，由于桂書毅在2003年2月18日已經將涉案作品在網(wǎng)絡上發(fā)表，因此，其已經行使了發(fā)表權，故不存在他人侵犯其涉案作品發(fā)表權的問題。一審法院沒有認定湖北美術出版社侵犯桂書毅的發(fā)表權是正確的。第五，湖北美術出版社出版《動畫設計》時與案外人肖文、粟丹倪簽訂有出版合同，并且審查了肖文作品的創(chuàng)作步驟圖和水彩圖的原稿，桂書毅也沒有證據(jù)證實湖北美術出版社應當知道其出版的作品侵權，因此可以認定湖北美術出版社作為出版者已盡了合理注意義務，湖北美術出版社的這一上訴理由成立。但根據(jù)最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款“出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據(jù)證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，依據(jù)民法通則第一百一十七條第一款的規(guī)定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任”之規(guī)定，湖北美術出版社因為出版了涉案侵權作品，故仍應承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤之民事責任。
三、關于一審判決判定上訴人承擔的侵權責任是否正確的問題。
雖然湖北美術出版社出版的涉案美術作品侵犯了桂書毅的署名權，但是由于桂書毅并未起訴被控侵權美術作品的作者，而只起訴作為出版者的湖北美術出版社，但由于湖北美術出版社已經盡了出版者的合理注意義務，故依照最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款的規(guī)定，只承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任，而不應承擔賠禮道歉的民事責任，一審判決湖北美術出版社承擔賠禮道歉的民事責任依據(jù)不充分，應予糾正。湖北美術出版社未向法院如實提交其出版侵權作品所獲利潤的有關證據(jù)材料，故其應返還的利潤應結合本案中被控侵權作品的發(fā)行數(shù)量、該書籍的定價、出版行業(yè)的利潤率、美術作品的稿酬以及侵權行為的危害程度等綜合考慮，一審判決湖北美術出版社賠償桂書毅損失人民幣1萬元，雖屬適用法律不當，應予糾正，但判決數(shù)額與本案實際相符，應予支持。湖北美術出版社上訴稱一審判決判賠數(shù)額過高，無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持（2005）桂市民初字第136號民事判決第一項，即湖北美術出版社立即停止侵權，在刪除侵權內容之前不得再出版發(fā)行《動畫設計》一書；
二、撤銷（2005）桂市民初字第136號民事判決第二項、第三項；
三、湖北美術出版社應返還桂書毅侵權所得利潤10000元。
上述債務，義務人應于本案判決生效之日起10日內履行完畢，逾期則應加倍支付遲延履行期間的債務利息。權利人可在本案生效判決規(guī)定的履行期限最后一日起一年內，向一審法院申請執(zhí)行。???
二審案件受理費1363元，由湖北美術出版社負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　劉 擁 建
審　判　員　周 冕
代理審判員　廖 冰 冰

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二○○六年十一月六日

書　記　員　鄒 柱