黑 龍 江 省 大 慶 市 中 級 人 民 法 院

民 事 判 決 書

　?。?002）慶經(jīng)終字第38號

　　上訴人（原審被告）江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司大慶分公司，住所地大慶石油管理局建材公司衛(wèi)生所后院。

　　代表人陳月貴，經(jīng)理。

　　委托代理人徐曉虹，大慶市四維律師事務(wù)所律師

　　委托代理人儲祥健，男，蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司大慶分公司副經(jīng)理。

　　上訴人（原審原告）汪立宏，男，1939年11月8日出生，漢族，系大慶石油管理局油建公司退休工人，現(xiàn)住大慶市讓胡路區(qū)喇嘛甸鎮(zhèn)宏偉三隊(duì)。

　　委托代理人姜玉輝，大慶市衡平律師事務(wù)所律師。

　　上訴人江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司大慶分公司（以下簡稱蘇中公司）、上訴人汪立宏因買賣合同糾紛一案，不服大慶市讓胡路區(qū)人民法院（2001 ）讓經(jīng)初字第245號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人蘇中公司委托代理人徐曉虹、儲祥健、上訴人汪立宏及其委托代理人姜玉輝到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審查明1996年蘇中公司承建大慶市建三公司9—24號安居樓（即東風(fēng)新村9—24號樓），1997年承建大慶市讓胡路公安分局交警辦公樓時，施工隊(duì)伍均為“仇湖工程隊(duì)”，該隊(duì)伍負(fù)責(zé)人為楊勤喜和丁兆榮。1996至1997年間，仇湖工程隊(duì)在以上二項(xiàng)工程及馬鞍山建10萬噸甲醇收尾工程中在汪立宏處進(jìn)糧油及借款合計(jì)73 189元，其中10萬噸甲醇收尾工程中發(fā)生10 400元糧油款，東風(fēng)新村9—24號樓及大慶市讓胡路公安分局交警辦公樓發(fā)生借款20 000元，糧油等款42 789元。仇湖工程隊(duì)所施工的10萬噸甲醇收尾工程系江蘇省海門建筑隊(duì)伍所承攬，與蘇中公司無關(guān)。1996年，蘇中公司承攬的大慶市建三公司9—24號安居樓，施工隊(duì)伍為“仇湖工程隊(duì)”，該隊(duì)的負(fù)責(zé)人為丁兆榮、楊勤喜；而1997年蘇中公司承攬的大慶市公安局交警辦公樓的施工隊(duì)伍，蘇中公司認(rèn)可的是“仇湖項(xiàng)目部”，該部的負(fù)責(zé)人也是丁兆榮、楊勤喜。經(jīng)查，仇湖共有兩個施工隊(duì)伍，一個是仇湖一隊(duì)，另一個是仇湖二隊(duì)，在大慶施工的只是仇湖二隊(duì)，習(xí)慣將仇湖二隊(duì)簡稱為仇湖工程隊(duì)。所以，無論是仇湖工程隊(duì)、仇湖工程二隊(duì)，還是仇湖項(xiàng)目部，都是一個隊(duì)伍。

　　原審法院認(rèn)為，汪立宏所主張的73 189元貨款中，有兩筆是蘇中公司所承攬東風(fēng)新村9—24樓號及大慶市讓胡路公安局交警辦公樓發(fā)生的。證人解發(fā)成和楊勤義證實(shí)，在這二項(xiàng)工程中向汪立宏借款為2萬元，糧油、花生欠款為42 789元。因仇湖工程二隊(duì)不具備法人資格，此工程隊(duì)在這二項(xiàng)工程中施工，對外是以蘇中公司的名義從事的經(jīng)營活動，是為了完成蘇中公司所承攬的工程，其行為應(yīng)視為蘇中公司的行為。故對仇湖工程二隊(duì)在原告汪立宏處賒購的糧、油、花生米款42 789元予以保護(hù)。對于所欠20 000元借款，因原告汪立宏及證人未能提供相關(guān)證據(jù)證明些款用到施工當(dāng)中，故對汪立宏主張此款的請求不予支持。至于仇湖工程二隊(duì)在馬鞍山10萬噸甲醇收尾工程中，在原告汪立宏處所賒購糧油款10 400元，因該工程與蘇中公司無關(guān)，蘇中公司沒有義務(wù)償還，故對原告汪立宏所主張的此筆欠款不予保護(hù)。原審判決蘇中公司給付汪立宏貨款42 789元，支付逾期付款違約金15 365元，賠償汪立宏損失4349元，以上合計(jì)62 503元。案件受理費(fèi)4273.78元，汪立宏負(fù)擔(dān)1888.69元，蘇中公司負(fù)擔(dān)2385.09元。

　　判后，蘇中公司與汪立宏不服，均提起上訴。上訴人蘇中公司上訴稱，江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司大慶分公司沒有營業(yè)執(zhí)照，不能對外承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)回重審后的一審法院認(rèn)定事實(shí)與原一審當(dāng)事人自述的內(nèi)容相悖，汪立宏與仇湖隊(duì)之間發(fā)生的主要是借款關(guān)系，且是在干10萬噸甲醇工程時發(fā)生的。海安縣建筑安裝工程公司是獨(dú)立的法人，我公司是由“海安縣建筑安裝工程公司”演變而來，欠條上的公章卻多了個“總”字，足以說明欠條上的公章是私刻的。借款行為是楊勤喜、楊勤義的個人行為，故該案與蘇中公司無關(guān)，應(yīng)駁回汪立宏的訴訟請求。汪立宏上訴稱一審認(rèn)定事實(shí)不清，10萬噸甲醇工程不是由蘇中公司承攬的證據(jù)不足，且送到該工地的糧油并不是用在了該項(xiàng)工程中，而都運(yùn)到9-24號樓工地，用在了此項(xiàng)工程中。20 000元借款既已認(rèn)定是仇湖二隊(duì)在蘇中公司承攬的工程施工中所借，就應(yīng)全額保護(hù)。一審法院違約金的計(jì)算數(shù)額有誤，應(yīng)按欠條上約定的三分利給付。

　　二審查明，江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司演變過程為：1998年時的名稱為江蘇省蘇中建設(shè)股份有限公司，其前身為南通蘇中建筑安裝工程公司，再前身為海安縣建筑安裝工程公司，而海安縣建筑安裝工程公司由海安縣建筑工程公司與海安縣安裝公司合并而成。海安縣建筑工程公司與海安縣安裝公司又曾隸屬于南通第七建筑安裝工程公司?，F(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定1995年至1998年之間江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司名稱為南通蘇中建筑安裝工程公司。

　　另查明，多年來，江蘇省海安縣多家建筑公司在大慶設(shè)置辦事處或分公司，承攬建設(shè)工程。習(xí)慣作法為各辦事處或分公司對外承攬工程，簽訂工程承包合同，進(jìn)行工程結(jié)算，然后雇傭隊(duì)伍進(jìn)行施工，并對其收取管理費(fèi)。施工隊(duì)伍被哪個辦事處或分公司所雇，即對外以該辦事處或分公司施工隊(duì)伍名義進(jìn)行施工。1996年江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司前身南通蘇中建筑安裝工程公司以大慶分公司名義承建大慶市建三公司9—24號安居樓（即東風(fēng)新村9—24號樓），1997年承建大慶市讓胡路公安分局交警辦公樓時，施工隊(duì)伍均為“仇湖工程隊(duì)”（又稱仇湖工程二隊(duì)或仇湖項(xiàng)目部），該隊(duì)伍負(fù)責(zé)人為楊勤喜和丁兆榮。1996至1997年間，仇湖工程隊(duì)在以上二項(xiàng)工程及馬鞍山建10萬噸甲醇收尾工程中在汪立宏處進(jìn)糧油及借款合計(jì)73 189元，并經(jīng)仇湖工程隊(duì)會計(jì)與食堂管理員核算后，于1997年11月18日由會計(jì)楊勤義出具了一張總欠據(jù)，欠款數(shù)額73 189元，但未載明具體明細(xì)。1999年6月2日原一審法院對仇湖工程隊(duì)隊(duì)長楊勤喜所作的調(diào)查筆錄中記載，仇湖工程隊(duì)在汪立宏處借了錢，賒了貨，但大部分是物，主要是糧油。2000年10月20日原審法院對楊勤喜、解發(fā)成所作的調(diào)查筆錄證實(shí)在汪立宏處借款2萬余元。2001年7月23日解發(fā)成在原審出庭證實(shí)仇湖工程隊(duì)與汪立宏發(fā)生買賣糧油、借款的具體數(shù)額，10萬噸甲醇收尾工程中發(fā)生10 400元糧油款，東風(fēng)新村9—24號樓及大慶市讓胡路公安分局交警辦公樓發(fā)生借款20 000元，糧油等款42 789元。汪立宏于1999年4月14日訴至原一審法院要求蘇中公司承擔(dān)給付貨款義務(wù)時，蘇中公司經(jīng)合法傳喚拒不出庭應(yīng)訴，為查明蘇中公司與承建大慶市建三公司9—24號安居樓（即東風(fēng)新村9—24號樓）、大慶市讓胡路公安分局交警辦公樓的南通蘇中建筑安裝工程公司之間的關(guān)系而發(fā)生相關(guān)費(fèi)用4 349元。

　　根據(jù)雙方當(dāng)事人的上訴請求及本院審理查明的事實(shí)，確認(rèn)本案存在爭議的問題有：一、江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司大慶分公司能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的問題；二、仇湖工程隊(duì)與汪立宏所發(fā)生的欠款，由蘇中公司承擔(dān)償還義務(wù)是否有法律依據(jù)的問題；三、汪立宏主張的貨款性質(zhì)的認(rèn)定問題；四、原審違約金計(jì)算是否有誤的問題。

　　本院認(rèn)為，一、依據(jù)法人登記管理?xiàng)l例的規(guī)定，公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)向分公司所在地的登記機(jī)關(guān)申請登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司大慶分公司在大慶建筑行業(yè)中的經(jīng)營已形成相當(dāng)規(guī)模，有固定辦公場所，對外廣泛簽訂建筑工程承包合同，備有江蘇省蘇中建設(shè)股份有限公司大慶分公司財(cái)務(wù)專用章、合同專用章，在中國建設(shè)銀行大慶市讓胡路支行以分公司名義設(shè)立帳戶，已完全具備了獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的條件。故其不能因未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照而規(guī)避法律，拒絕承擔(dān)責(zé)任。二、9—24號安居樓（即東風(fēng)新村9—24號樓）、大慶市讓胡路公安分局交警辦公樓二項(xiàng)工程是由蘇中公司承攬，并交由仇湖工程隊(duì)以蘇中公司名義進(jìn)行施工，仇湖工程隊(duì)因上述兩項(xiàng)工程而發(fā)生的經(jīng)營行為應(yīng)視為蘇中公司的行為。糧油等貨款應(yīng)由蘇中公司償還，而借款在無充分證據(jù)證實(shí)是用于蘇中公司承攬的工程中的情況下，蘇中公司無償還義務(wù)。上訴人汪立宏主張10萬噸甲醇收尾工程發(fā)生的貨款應(yīng)由蘇中公司承擔(dān)給付義務(wù)，應(yīng)向法庭提供證據(jù)證實(shí)該工程由蘇中公司承攬后交由仇湖隊(duì)施工?，F(xiàn)上訴人汪立宏無相關(guān)證據(jù)，原審判決對此筆欠款不予保護(hù)并無不當(dāng)。三、1997年11月18日仇湖二隊(duì)給汪立宏出具的欠條只有73 189元欠款金額，沒有載明具體明細(xì)。原審原告汪立宏幾次庭審過程中對欠款性質(zhì)的自述均不一致，并有因時間太長記不清的表述。人民法院對當(dāng)事人的陳述應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。故發(fā)回重審后原審法院認(rèn)真審查了原告汪立宏的陳述，并結(jié)合其他證據(jù)確定不能以其陳述作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)并無不當(dāng)。原審法院1999年6月2日對仇湖工程隊(duì)隊(duì)長楊勤喜所做的調(diào)查筆錄記載，仇湖工程隊(duì)在汪立宏處借了錢、賒了貨，但大部分是物，主要是糧油；2000年10月20日對楊勤喜、解發(fā)成所做的筆錄記載，在汪立宏處借的現(xiàn)金是二萬多元。2001年8月29日發(fā)回重審后的第二次開庭原出據(jù)人楊勤義出具的說明及仇湖二隊(duì)食堂管理員解發(fā)成出庭證實(shí)，借款數(shù)額與上述二次筆錄內(nèi)容相符。關(guān)于十四張支票存根，原一審?fù)徆P錄并無此方面記載內(nèi)容，原一審判決給付的欠款數(shù)額亦與支票根總額不符。故發(fā)回重審后，原審法院依據(jù)證據(jù)重新認(rèn)定本案事實(shí)、明確欠款性質(zhì)并無不當(dāng)。四、本案對于仇湖工程隊(duì)在上訴人汪立宏處所借現(xiàn)金未予保護(hù)，故不能依據(jù)欠據(jù)上約定的三分利計(jì)算逾期付款違約金。上訴人汪立宏所持原審法院計(jì)算違約金偏低，適用法律有誤的上訴主張不能成立。綜上所述，二位上訴人的上訴理由均不能成立。原審判決事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第（1）之規(guī)定判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)8 547.56元由上訴人蘇中公司負(fù)擔(dān)4 273.78元，上訴人汪立宏負(fù)擔(dān)4273.78元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 李卓琳

　　代理審判員 臧國燕

　　代理審判員 周鐵峰

　　2002年8月31日

　　書 記 員 郁 浩