重慶市高級人民法院
民事判決書

（2006）渝高法民終字第129號

上訴人（原審原告）：高小華，男，1955年9月10日生，美國籍華人，現(xiàn)為重慶大學人文藝術(shù)學院教授，現(xiàn)住重慶大學校內(nèi)。
委托代理人：張文豪，重慶文豪律師事務所律師。
委托代理人：仲宇，重慶文豪律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司，住所地重慶希爾頓國際商務大廈中心B座塔樓11-F。
法定代表人：陳可之，該公司董事長。
委托代理人：龍云輝，中豪律師集團（重慶）事務所律師。
委托代理人：蔣軍，男，1969年8月6日生，漢族，重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司職工，住重慶市九龍坡區(qū)鐵路二村33號1單元2-1。
原審原告：雷著華，男，1945年9月17日生，重慶市勞動人民文化宮退休干部，住重慶市渝中區(qū)中山三路78號1單元6-1室。
上訴人高小華與被上訴人重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司、原審原告雷著華著作權(quán)糾紛一案，中華人民共和國重慶市第一中級人民法院于2006年6月13日作出（2004）渝一中民初字第459號民事判決，高小華對該判決不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2006年9月13日公開開庭審理了本案，高小華的委托代理人仲宇，重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司的委托代理人龍云輝、蔣軍到庭參加訴訟，雷著華經(jīng)本院合法傳喚無正當理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明：原告高小華系重慶大學教授、油畫家；原告雷著華系重慶市勞動人民文化宮退休美術(shù)工作者；被告重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司的法定代表人陳可之系造型藝術(shù)家、油畫家。2003年，重慶·中國三峽博物館作為建設單位，重慶市城市建設發(fā)展有限公司作為招標單位，決定將“重慶大轟炸”半景畫展覽工程對外招標。為此，建設單位和招標單位制定了“陳列布展工程招標文件”該招標文件共六卷44頁，主要規(guī)定招標工作分為兩個階段進行，第一階段為商務標和技術(shù)標的評選，在第一階段評選出的前三名方可進入第二階段，即方案深化、施工圖設計和經(jīng)濟標的評選，第一階段前三名在深化設計過程中如果改變招標文件約定的設計組織框架及項目負責人，必須征得建設方同意，否則被視為違約，可能取消相應資格等，該招標文件還對投標人應具備的資格及其他方面等進行了規(guī)定。為此，重慶市美術(shù)公司與高小華于2003年8月22日簽訂“關(guān)于重慶·中國三峽博物館‘重慶大轟炸’陳列設計制作的合作協(xié)議”，主要約定：由重慶市美術(shù)公司為競標單位，高小華為該公司特邀合作伙伴，親自執(zhí)筆完成半景畫競標畫稿；如競標成功，雙方保持合作伙伴關(guān)系，由高小華組織畫家完成半景畫繪制，相應的著作權(quán)歸高小華等內(nèi)容。協(xié)議簽訂后，高小華與雷著華聯(lián)手共同進行“重慶大轟炸”油畫作品的創(chuàng)作。2003年 12月26日，有重慶市美術(shù)公司、廣州集美公司、沈陽魯迅美術(shù)學院工程公司、北京新影公司、湖北鼎元建筑裝飾工程有限公司（被告重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司與該公司合作）參加第一輪競標。競標結(jié)果為重慶市美術(shù)公司、廣州集美公司、沈陽魯迅美術(shù)學院工程公司獲得前三名。在此次競標中，原告訴稱其用于競標的“重慶大轟炸”油畫作品（以下簡稱原告第一輪作品）獲得第一名，被告用于競標的“重慶大轟炸”油畫作品（以下簡稱被告第一輪作品）未能入選前三名。原告還指控稱，被告在抄襲原告第一輪投標作品的基礎(chǔ)上又另行創(chuàng)作了“重慶大轟炸”油畫作品（以下簡稱被告第二輪作品），并與在第一輪競標中進入前三名的沈陽魯迅美術(shù)學院工程公司合作參加2004年2月20日的第二輪競標，此次競標結(jié)果仍然是重慶市美術(shù)公司獲得第一名，原告的“重慶大轟炸”油畫作品在修改、完善其第一輪作品基礎(chǔ)上仍以第一名在第二輪競標中奪魁。2004年2月24日及此后，《重慶晨報》、《重慶經(jīng)濟報》、《重慶青年報》、《重慶文藝》、《文藝報》、《美國華人報》等媒體以新聞報道等形式登載了被告第二輪作品并對該幅作品的創(chuàng)意及經(jīng)過作了報道。二原告遂以被告將抄襲原告第一輪作品的被告第二輪作品用在上述媒體發(fā)表，其行為嚴重侵犯了二原告著作權(quán)為由，訴訟至法院。被告抗辯稱，其第二輪作品的素描稿于2003年12月26日之前就已完成。這是由于被告公司作品的創(chuàng)作者之一陳可之及早發(fā)現(xiàn)了招標規(guī)則的弊端，尤其是招標書關(guān)于第一輪投標后要求入圍單位交換光盤、互相借鑒的深化設計規(guī)定，即可能造成對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，為了避免自己作品被別人抄襲而不得已準備了兩套方案的原因形成的結(jié)果，重點著力打造的傾力之作第二輪評標時才拿出，而用于第一次投標的畫稿僅為應對之作（現(xiàn)仍為未完成狀）。被告認為只要能進入前三名，取得進入第二輪投標的資格即可。第一輪投標失敗后，與第一輪評標僅十天時間，被告公司于 2004年1月5日立即與沈陽魯迅美術(shù)學院工程公司聯(lián)系，沈陽魯迅美術(shù)學院工程公司在認同被告公司第二輪畫稿的藝術(shù)價值和競爭實力后才決定與被告合作。
??? 審理中，雙方當事人還對下列事實無異議：1、2003年12月26日、28日，原、被告等參加競標的五家單位的作品均相互公開并有接觸；2、被告在2003年12月26日第一輪競標時的油畫作品與其在2004年2月20日第二輪投標時的油畫作品為不同作品。
另查明，一、原告的第一輪競標油畫作品“重慶大轟炸”以要反映真實的歷史、就要結(jié)合景觀布置的聲光電環(huán)境，而與半景畫融為一體的創(chuàng)意點。并采用了立足重慶市渝中半島的通遠門，以縱向及從背后看重慶的角度，采用兩江環(huán)抱、大江東去、呈金字塔型的構(gòu)圖等創(chuàng)意。該油畫畫面集中表現(xiàn)日本轟炸機對重慶市五年半的轟炸，突出從南紀門到儲奇門、望龍門直至朝天門沿長江一線有39個炸點的歷史事件，以及國際紅十字會的救護、滅火、電力工人恢復電力和大隧道慘案、反抗等內(nèi)容。二、被告第一輪競標油畫作品“重慶大轟炸”采用了從重慶市南岸區(qū)眺望渝中半島的角度，突出表現(xiàn)長江臨近渝中半島的江水，有船和沙灘，畫面是以30年代的山城舊貌為主，站在船上，對望重慶兩江及渝中半島。兩江在油畫的右下方匯合，沿著畫面遠處為江北城，觀眾的視點中心位置是以儲奇門為中心點輻射全景，老式的街道錯落有致。江岸，有高高的石頭堡坎，密密的隱隱桅帆、日本轟炸機對朝天門的轟炸和渝中半島的濃煙滾滾，火光沖天以及下半城幾道城門涌出的逃難的市民及江邊渡船和船上的人等內(nèi)容。三、被告第二輪競標油畫作品“重慶大轟炸”從整體構(gòu)圖上看，以鳥瞰的角度，八字型的兩江環(huán)抱和長長的地平線，展現(xiàn)遼闊地形；以通遠門城墻作為主骨架支撐整個畫面，拉近遠、中、近的關(guān)系，突出城市縱深感，形成完善、準確、透視精美的山城結(jié)構(gòu)圖；準確的街道分布，立足于金湯街高處，以俯視的角度鳥瞰渝中半島，準確反映江水向東（左邊）的流向及朝天門等準確城市地理輪廓。從畫面組成上看，表現(xiàn)了五年半大轟炸突出的重要歷史畫面，如：五三大轟炸（畫面中上部）、五四大轟炸（畫面中部）、大隧道慘案（畫面右部）、24萬人大逃亡（畫面左部）、反抗救護（畫面中部）和重建家園（畫面中部）。畫面中部的精神篇，廢墟立柱造型如鋒利之劍，象征炸不垮的民族精神。畫面左、中、右的情節(jié)篇，豐富而生動、形態(tài)各異的情節(jié)—逃難的下江人、老人、商人、軍人、和尚、救護車、兵車等形成個體獨立畫面又整體統(tǒng)一，反映當時逼真的生活狀態(tài)。還有畫面中部昭示和平的和平鴿。其他尚有燃燒、轟炸、廢墟、居民、救護車、救火等等篇章。

原告第一輪作品與被告第二輪作品的異同。主要相同處：構(gòu)圖骨架基本相同，即均采用立足重慶市渝中半島的通遠門，以兩江環(huán)抱、大江東去、呈金字塔型的創(chuàng)意來構(gòu)圖等，此外，紅十字會的救護、尸堆、打下的日軍飛機的落向等。主要不同處：畫面房屋結(jié)構(gòu)、朝天門的朝向、濃煙的走向（風向）、畫面色彩、逃難的人群等。
原、被告雙方對各自作品創(chuàng)意和構(gòu)圖持不同理解：原告認為，其采用了立足重慶市渝中半島的通遠門，以縱向及從背后看重慶的角度，采用兩江環(huán)抱、大江東去、呈金字塔型創(chuàng)意的構(gòu)圖等，同時認為，被告的第二輪作品的構(gòu)圖與其相同或者相似。而被告認為，其構(gòu)圖雖然也是立足通遠門，但被告是俯視，原告畫稿是平視，被告的構(gòu)圖是“s”型，原告的構(gòu)圖是“饅頭”型；被告還認為，原告作品主要體現(xiàn)反抗，被告畫稿反映的是對人類生命的關(guān)懷；此外，被告還認為，兩幅作品稿中朝天門的朝向、江水的流向不同；被告畫稿強化了通遠門的古城墻、大隧道慘案的尸堆在畫面的位置與原告的不同；被告畫稿對五三大轟炸、五四大轟炸的表現(xiàn)有二柱火焰；被告畫稿表現(xiàn)了24萬人大逃亡；被告畫稿在近景表現(xiàn)有廢墟立柱造型如鋒利之劍，象征炸不垮的民族精神、 “女神”代表不屈的精神等。
被告認為，作為命題應征的“重慶大轟炸”油畫稿，所有創(chuàng)作者在創(chuàng)作該作品時都會想到采用諸如兩江環(huán)抱、大江東去等重慶渝中半島固有的地理地形特征來構(gòu)圖，這種公共資源并不能為原告獨享，更非原告獨創(chuàng)。而原告強調(diào)被告的第二輪作品剽竊其第一輪作品的理由主要是：雙方在2003年12月26日第一輪開標時有接觸，為被告剽竊打下了基礎(chǔ)；被告第一、二輪作品內(nèi)容截然不同，二者之間沒有邏輯連貫性，其第二輪作品與原告第一輪作品創(chuàng)意相同、構(gòu)圖相似，應是被告剽竊原告的作品。
還查明，原告指控的被告第二輪油畫作品于2004年2月23日在重慶市版權(quán)局進行了著作權(quán)登記。該著作權(quán)登記證載明，作品名稱為《重慶大轟炸》（油畫），作品類型為美術(shù)作品，作者和著作權(quán)人均是重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司，作品完成日期為2004年1月。同日，被告還將《重慶大轟炸》油畫文案和解說詞也在重慶市版權(quán)局進行了著作權(quán)登記。
本案爭議焦點：被告采用原告第一輪競標作品的近似視角所形成的圖形結(jié)構(gòu)和其它局部近似的表達形式是否構(gòu)成剽竊性侵權(quán)。
一審法院認為，剽竊性侵權(quán)行為是復制性侵權(quán)行為的一種。衡量是否復制性侵權(quán)行為的一條基本原則是看被訴的侵權(quán)作品中是否以非獨創(chuàng)的方式包含了著作權(quán)人原作品中的獨創(chuàng)性成果。具體到本案來說，應依次解決以下兩個問題：首先，原告的第一輪競標作品是否屬于著作權(quán)法意義上的作品，即原告是否擁有著作權(quán)。根據(jù)本案審理查明的事實表明，二原告的第一輪油畫作品“重慶大轟炸”系其獨立創(chuàng)作，符合著作權(quán)法意義上的作品構(gòu)成要件，因此，二原告對第一輪油畫作品“重慶大轟炸”依法享有著作權(quán)。其次，被告被控侵權(quán)作品是否以非獨創(chuàng)的方式包含了原告作品的獨創(chuàng)性成果。第一，原告指控被告利用了與其相同或近似的題材內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)。理由在于：著作權(quán)法保護作品的表現(xiàn)形式。美術(shù)作品主要保護的是在如何構(gòu)圖和如何刻畫被描寫對象上，也就是作品表現(xiàn)形式上，美術(shù)作品的侵權(quán)可能體現(xiàn)在整體構(gòu)圖和刻畫手法的相同上，也可能體現(xiàn)在局部構(gòu)圖和刻畫手法的相同上，但和其想表達出來的思想內(nèi)容無關(guān)。油畫屬于美術(shù)作品，原告的權(quán)利作品和被告的被控侵權(quán)作品均是借助美術(shù)體裁來表現(xiàn)相同的主題，即通過刻畫日本轟炸機對重慶市渝中半島歷時五年半的轟炸等來反映和表現(xiàn)在特定歷史時期、特定地點發(fā)生的“重慶大轟炸”這一段史實主題。所以，二者所選取的刻畫對象絕大部分是相同的，即均會利用重慶市渝中半島的兩江環(huán)抱、大江東去、呈金字塔型的自然地理地貌特征。上述內(nèi)容對于作品來講，是素材、構(gòu)思，非常重要。但著作權(quán)法并不保護這些內(nèi)容，而是保護作品如何表現(xiàn)這些內(nèi)容即作品的表現(xiàn)形式。“重慶大轟炸”半景畫油畫作品是命題征集方案，投標者均須在對重慶被日本飛機歷時五年半的轟炸這一歷史事件和結(jié)合現(xiàn)實的重慶市渝中半島的地形地貌特征等因素進行選擇和創(chuàng)作。第二，被告以近似視角形成與原告作品近似的圖形結(jié)構(gòu)是否構(gòu)成侵權(quán)。美術(shù)作品的表現(xiàn)形式分整體和局部兩個基本部分組成，整體表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)在作品的圖形結(jié)構(gòu)上。但是，其一，一方面原告選擇性采用立足重慶市渝中半島的通遠門，以兩江環(huán)抱、大江東去、呈金字塔型的重慶市渝中半島的地形地貌特征創(chuàng)意來構(gòu)圖等有其獨到之處。另一方面，原告對此不享有獨占使用的權(quán)利，被告也可利用并可能形成相同或近似構(gòu)圖。其二，原、被告雙方作品的局部造型不同，被告畫面的房屋結(jié)構(gòu)、朝天門的朝向、濃煙的走向（風向）、畫面色彩、逃難的人群等均與原告作品不同。因此，正是整體圖形結(jié)構(gòu)不盡一致和局部造型不同，表明被告作品包含了自身的獨創(chuàng)性，而非以獨創(chuàng)的方式包含了原告作品的獨創(chuàng)性成果。雖然原告以被告創(chuàng)作的第一、二輪作品的構(gòu)思和所表現(xiàn)的內(nèi)容迥異，二者之間沒有邏輯上的連貫性和油畫作品創(chuàng)作應有的規(guī)律性為由得出被告剽竊其作品的理由存在牽強之處，不能成立。即使被告在2003年12月26日第一輪開標時接觸到原告的第一輪油畫作品后，受到原告作品啟發(fā)從而激發(fā)其創(chuàng)作靈感并另行創(chuàng)作出第二輪油畫作品，也是被告通過自己的智力勞動創(chuàng)作出來的結(jié)果，作為命題征集的“重慶大轟炸”美術(shù)作品，原、被告兩個作品在具體表達形式上有明顯區(qū)別，被告第二輪作品在創(chuàng)作上即使有借鑒、引用、融合原告的第一輪作品的問題，這些亦正是創(chuàng)作上允許和客觀上必需的，也是與著作權(quán)法“促進知識，鼓勵創(chuàng)作”的立法精神相符合。在一般觀者看來，不能構(gòu)成與原告作品的實質(zhì)相似。只有在作品相同，又能證明又不屬作者獨立創(chuàng)作的（作者間又存在接觸關(guān)系），才構(gòu)成剽竊行為。其三，招標方案明確規(guī)定，競標作品在深化階段即第二輪創(chuàng)作階段可以相互借鑒，包括借鑒第一輪競標作品，原告和被告作為競標參與者參與競標，意味著對招標方案的認可和接受，也即認可各自第二輪作品可以借鑒和利用對方第一輪作品，因此被告作品即使對原告第一輪作品的直接利用以達到招標方案要求的深化目的，也不構(gòu)成侵權(quán)，因為被告的利用具有正當性。
綜上，被告的作品在取景角度和部分繪畫素材以及圖形結(jié)構(gòu)方面與原告的作品存在相似之處，被告雖然有借鑒原告作品創(chuàng)意之行為，但在自己的作品中又因其獨創(chuàng)性表述而成為不同的作品。被告的該種借鑒行為為雙方認可的招標方案所認同，也符合我國著作權(quán)法之規(guī)定，不符合復制性侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，故原告指控被告剽竊的理由不能成立，證據(jù)亦不充分，被告發(fā)表、登載其作品是行使其合法權(quán)利的行為。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條之規(guī)定，并經(jīng)一審法院審判委員會討論，判決：駁回原告高小華、原告雷著華的訴訟請求。本案案件受理費1000元，其他訴訟費500元，實際花費500元，共計1500元，由原告高小華、原告雷著華負擔。
上訴人高小華不服一審判決，向本院提起上訴稱：一、被上訴人合作參與第二輪競標油畫是對上訴人享有著作權(quán)的第一輪競標油畫作品“重慶大轟炸”的剽竊和復制。l、兩幅油畫在創(chuàng)意、構(gòu)思、圖形結(jié)構(gòu)等方面存在相同和相似。2、雖然自然地理地貌等自然特征不受著作權(quán)法保護，但上訴人以智力勞動成果的方式將其體現(xiàn)，并以作品的形式表現(xiàn)出來，形成完整的作品，這種作品的表現(xiàn)形式受著作權(quán)法的保護，上訴人在第一輪競標時即完成了這種表現(xiàn)形式。被上訴人在第一輪競標時并未將公眾知曉的自然地理地貌等自然特征和相關(guān)歷史題材予以表現(xiàn)。被上訴人辯稱在2003年12月26日前就完成了第二輪競標作品，既無證據(jù)支持，一審判決對此也不予采信。而被上訴人的第二輪競標作品的表現(xiàn)形式與上訴人第一輪的競標作品的表現(xiàn)形式完全相同和相似，上訴人第一輪競標作品的創(chuàng)意及表現(xiàn)形式被被上訴人剽竊和復制。3、被上訴人的第二輪競標作品在視覺形成和圖形結(jié)構(gòu)上并未包含被上訴人自身的任何獨創(chuàng)性的智力勞動成果，而是在上訴人第一輪競標作品的基礎(chǔ)上做了簡單的位置移動和處理。4、第一輪作品的開標，為被上訴人提供了接觸、了解和復制上訴人第一輪作品的機會、時間和條件。二、原判決已認定被上訴人有借鑒上訴人作品創(chuàng)意之行為，但是認為這種借鑒行為符合著作權(quán)法關(guān)于借鑒的規(guī)定。一審判決作出的該認定不符合客觀事實和法律法規(guī)的規(guī)定。1、被上訴人并不是競標參與者，被上訴人無權(quán)借鑒和合理利用上訴人的第一輪競標作品。2、雖然招標方案規(guī)定，競標作品在深化階段即第二輪創(chuàng)作階段可以相互借鑒，但是在第一輪競標后，被上訴人合作單位湖北鼎元建筑裝飾工程有限公司被淘汰出局，被上訴人作品已經(jīng)無權(quán)參與第二輪競標，即被上訴人無權(quán)進入第二輪，也無權(quán)借鑒上訴人的作品。3、適當引用他人作品所引用部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實質(zhì)部分，而被上訴人的第二輪競標作品引用和借鑒了上訴人第一輪作品的主要部分，其引用和借鑒已經(jīng)構(gòu)成了剽竊侵權(quán)。三、被上訴人的法定代表人陳可之既是侵權(quán)作品的參與者，又是評標委員會的成員，同時也是無理舉報者，具有三維一體的身份，而一審判決卻置之不理。故請求：l、撤銷一審判決；2、判決被上訴人于2004年2月20日在三峽博物館第二輪競標中展示的油畫作品“重慶大轟炸”系剽竊上訴人的作品；3、判決被上訴人停止對上訴人著作權(quán)的侵害，并在《重慶晨報》、《重慶經(jīng)濟報》、《重慶青年報》、《重慶文藝》、《文藝報》上刊發(fā)法院和上訴人認可的道歉文字以消除不良影響；4、本案全部訴訟費用由被上訴人承擔。
被上訴人重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司答辯稱：一、上訴人引用事實錯誤。l、在一審中，答辯人己經(jīng)向法庭提交了相關(guān)證人證言，擬證明答辯人在2003年12月26日前已完成“兩江環(huán)抱”的5件素描稿、并在每一素描階段簽署注明均早于2003年12月創(chuàng)作日期的客觀事實，真實地反映了獨立創(chuàng)作“兩江環(huán)抱、鳥瞰”式重慶大轟炸形成的全過程。“兩江環(huán)抱，大江東去”不僅僅是自然地理特征，在版權(quán)法的表達形式里也是 “唯一表達”。2、上訴人稱答辯人的油畫只是在上訴人作品的基礎(chǔ)上作了簡單的位置移動和處理，完全是主觀臆斷或想象。第一，俯視渝中半島，以新老地圖為證，半島如同“舌頭”，舌尖往西北方向伸去，答辯人油畫與之相同，而上訴人油畫似舌尖部分卻往東北方向伸去。第二，答辯人油畫表現(xiàn)：五三大轟炸·畫面中上部，五四大轟炸·畫面中部，24萬人大逃亡·畫面左部，重建家園·畫面中部等等，而上訴人將所有轟炸事件散成39個炸點。第三，答辯人根據(jù)大轟炸中的五三、五四、大逃亡、重建家園之典型事例，藝術(shù)再現(xiàn)成第二輪油畫，根本不同于上訴人的畫面。3、涉案兩畫雖然畫同一歷史事件，但作品創(chuàng)意不同、表現(xiàn)形式不同、圖形結(jié)構(gòu)不同，上訴人所謂借鑒和引用其第一輪作品的主要部分的指控，悖離事實。二、陳可之是三峽博物館《壯麗三峽》招標標段評委，而非《重慶大轟炸》招投標中的評委。三、一審判決中在適用證據(jù)法則和認定證據(jù)上有幾處錯誤。l、中國三峽博物館并非藝術(shù)品鑒定機構(gòu)，無權(quán)對答辯人的作品是否“剽竊、抄襲”說三道四。2、一審判決綜合性結(jié)論評判答辯人“有借鑒原告作品創(chuàng)意之行為”，這種評判與確認的事實嚴重背離。3、答辯人舉示的證據(jù)足以證明畫作形成的真實時間，如果上訴人認為答辯人舉示的證據(jù)有誤或不真實，應當申請鑒定或舉示其他證據(jù)加以證明。而一審法院卻將本該由上訴人負擔的舉證責任不當?shù)剞D(zhuǎn)嫁給答辯人，這是明顯的錯誤。四、上訴人的第三項上訴請求，在第一審中根本未提出，當然也不能作為第二審的審理范圍。故請求：對上訴人的上訴予以駁回。
本院二審查明：被上訴人在舉證期限屆滿前提交了四組證據(jù)，并申請證人出庭作證。本院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十七條第二款的規(guī)定，于2006年8月31日組織了庭前證據(jù)交換，上訴人在證據(jù)交換前提交了一組證據(jù)。經(jīng)過庭前證據(jù)交換，雙方確認除被上訴人提交的第一組證據(jù)即三份證人證言，需要通知證人出庭接受詢問以外，其他證據(jù)均已在一審時提交，不再作為二審新證據(jù)提交。
在通知出庭作證的證人王朝陽、王捍東、程繼光當中，只有程繼光出庭作證，其證言的主要內(nèi)容是：2003年12 月中旬，在川南廣告公司看到陳可之創(chuàng)作的第二輪油畫的素描稿，陳可之邀請他參加創(chuàng)作，由于他腿痛，而且很累，就沒有參加。上訴人認為證人證言不應當采信，一是證人與被上訴人有利害關(guān)系，二是陳可之邀請他創(chuàng)作的時間與客觀時間不吻合，三是證人陳述是在川南廣告公司看到的畫，而其書面證言卻說是在黃選民家，二者矛盾。被上訴人認為證人證言應當予以采信，一是證人并未參加作畫，因此不產(chǎn)生利害關(guān)系，二是陳可之邀請他只是著色，三是黃選民家即是川南廣告公司。
本院二審查明的其他事實與一審查明的事實相同。
本院經(jīng)審理認為：
一、關(guān)于證人證言的認定問題。由于王朝陽、王捍東、程繼光三個證人當中只有程繼光出庭作證，證人王朝陽、王捍東無正當理由沒有出庭作證，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條、第五十六條第一款的規(guī)定，其書面證言不予采信。對于程繼光的證言，是否采納的關(guān)鍵是看被上訴人第二輪作品素描稿在2003年12月26日前是否已經(jīng)形成的事實能否成立。由于現(xiàn)有證據(jù)不能反映被上訴人創(chuàng)作第二輪油畫作品素描稿的真實時間，無法證明該素描稿是在2003年12月26日前形成，因此證人程繼光陳述在2003年12月中旬就看到過該素描稿的證言的真實性難以確定，對程繼光的證言不予采信。
二、關(guān)于中國三峽博物館的證明函的認定問題。上訴人想用中國三峽博物館的證明函來證實，被上訴人接觸過上訴人的作品，有剽竊、抄襲上訴人作品的事實。由于兩幅作品均為競標中國三峽博物館的半景畫而創(chuàng)作，中國三峽博物館對招標、投標及競標的過程比較了解，而且上訴人、被上訴人均對2003年12月26日、28日參加競標的五家單位的作品均相互公開并有接觸的事實沒有異議，因此用證明函來證實被上訴人接觸過上訴人作品的事實應當予以采納。至于被上訴人是否剽竊、抄襲上訴人的作品，則只能由人民法院依法認定，因此用證明函來證實被上訴人有剽竊、抄襲上訴人作品的事實不應采納。一審法院對該證據(jù)要證明的事實全部予以采納屬于對證據(jù)的認定部分有誤，應予糾正。
三、關(guān)于被上訴人是否有借鑒上訴人作品創(chuàng)意的行為的問題。上訴人提出被上訴人的法定代表人陳可之是評審委員會的成員，但未提供相應的證據(jù)，本院對該上訴理由不予支持。但根據(jù)已查明的事實，被上訴人接觸過上訴人的第一輪作品；根據(jù)招標方案，競標作品在深化階段即第二輪創(chuàng)作階段可以相互借鑒；通過比較，被上訴人第一輪作品與第二輪作品為不同作品，而被上訴人第二輪作品與上訴人第一輪作品在取景角度上存在相同或相似的地方。另外，被上訴人雖聲稱其第二輪作品素描稿在2003年12月26日前已經(jīng)形成，但未提供足夠的證據(jù)予以證明。基于以上事實的分析，不能排除被上訴人有借鑒上訴人作品創(chuàng)意的行為。
四、關(guān)于被上訴人第二輪作品是否構(gòu)成對上訴人第一輪作品剽竊侵權(quán)的問題。雖然可以認定被上訴人接觸過上訴人的作品，但是“接觸“只是構(gòu)成剽竊侵權(quán)的一個要件，而“作品創(chuàng)意”不屬于作品的表達形式，不受著作權(quán)法保護，并不能因有借鑒作品創(chuàng)意的行為就認定構(gòu)成剽竊侵權(quán)。本案已經(jīng)確認上訴人和雷著華對其第一輪油畫作品“重慶大轟炸”依法享有著作權(quán)，認定是否構(gòu)成剽竊侵權(quán)的核心在于被上訴人第二輪作品是否復制了上訴人第一輪作品中具有獨創(chuàng)性的表達形式，即需要明確取景角度是否屬于著作權(quán)法保護的具有獨創(chuàng)性的表達形式，兩幅作品在具體表現(xiàn)手法上是否相同或相似，兩幅作品在對細節(jié)的處理上是否相同或相似這三個問題。第一，取景角度是否屬于著作權(quán)法保護的具有獨創(chuàng)性的表達形式。上訴人在選擇作品的取景角度時付出了勞動和判斷是應當?shù)玫娇隙ǖ模鳈?quán)法保護的是作品中具有原創(chuàng)性的表達形式，而對于客觀歷史事實或自然地理地貌則不予保護。通過一些反映重慶渝中區(qū)面貌的資料照片可以看出，從七星崗、通遠門觀察渝中區(qū)，能夠清楚地看到兩江環(huán)抱渝中半島的景象，其周邊的地理外觀與兩幅油畫中的形狀均大致吻合。“立足通遠門，兩江環(huán)抱渝中半島”實際上反映的是重慶的自然地貌，是渝中半島客觀存在的地理特征。自然地貌屬于公有領(lǐng)域，不受著作權(quán)法的保護，上訴人可從這個角度進行繪畫創(chuàng)作，被上訴人也有權(quán)利從這個角度進行繪畫創(chuàng)作，上訴人不能把公有領(lǐng)域的地形地貌劃入其作品的專有保護領(lǐng)域。因此，此案中，取景角度不宜認定為著作權(quán)法保護的具有獨創(chuàng)性的表達形式。第二，兩幅作品在具體表現(xiàn)手法上是否相同或相似。“重慶大轟炸”半景畫油畫作品是命題做畫，投標者均須對重慶被日本飛機轟炸的歷史進行表現(xiàn)，而要表現(xiàn)轟炸場面，飛機、死亡、逃亡、傷員救護、清理廢墟殘垣、救火、抵抗等場景是畫面必不可少的要素，上訴人作品與被上訴人作品均對上述場面進行表現(xiàn)是完全正常的，但是兩幅作品在場景和內(nèi)容的具體表現(xiàn)手法上卻有較大差別。如，被上訴人作品左下部分描繪的是24萬人從七星崗、通遠門、金湯街一帶大逃亡，七星崗街道、通遠門城墻、金湯街巷道為畫面主體，街道開闊，由西向東北延伸，人群以各種形態(tài)在三條道路上逃難。畫面最前段為兩處民居特寫，一為通遠門豆花，一為坎上火鍋；上訴人作品七星崗呈狹長溝狀，通遠門只有兩堵城墻，金湯街上主要表現(xiàn)為廢墟和搶救，人物較少。被上訴人作品中部近景描繪的依次是紅十字救護，廢墟與清理，場景比較開闊，人物形態(tài)較豐富，光線充足；上訴人作品中部近景為廢墟和清理，人物較少，色彩較暗。被上訴人作品右下部分近景將十八梯隧道慘案移至此處，有十八梯，尸堆和救護，場地開闊；上訴人作品右下部分近景狹窄，左邊有一群人在一個窯洞前集會，右邊有幾門高射炮，一些軍人在射擊。被上訴人作品的中遠景展示了五三大轟炸、五四大轟炸等突出的歷史事件，對渝中半島主要的街道和人文地點進行了描繪；上訴人作品的中遠景突出從南紀門到儲奇門、望龍門直至朝天門沿長江一線的39個炸點。因此，兩幅作品在具體表現(xiàn)手法上不相同也不相似。第三，兩幅作品在對細節(jié)的處理上是否相同或相似。兩幅作品雖然都是以縱向和從背后看渝中區(qū)，但是上訴人作品傾向于平視，被上訴人作品以俯瞰為主。雖然都為兩江環(huán)抱，但是在對地平線、兩岸景致及兩江的角度和流向的處理上不同。被上訴人作品兩江呈八字形環(huán)抱，江水向西流，朝天門的位置與實際地理位置一致，在渝中半島的西北角，左邊江面更開闊，可以看見江面和岸上情景；上訴人作品兩江較狹窄，尤其左邊江面不明顯，右面江面呈之字型，江水向東流，朝天門的位置與實際地理位置不一致，在渝中半島的東北角。渝中半島部分雖然都體現(xiàn)了山城的丘陵形狀，但被上訴人作品平坦開闊，上訴人作品則陡峭一些，略呈“金字塔型”。對火、煙、云及整個畫面色彩的處理有較大的不同，使作品的整體視覺效果差異很大。被上訴人作品中有較大面積的火光，強調(diào)爆炸和燃燒，天空中有大塊的云，煙霧呈絮狀，基本呈黑色，向東漂浮，畫面以藍色為基調(diào)，光線較強；上訴人作品基本沒有火光，天空中沒有云，煙霧呈大朵的棉花狀，基本呈白色，向西漂浮，畫面以黑白為基調(diào)，光線較暗。因此，兩幅作品在對細節(jié)的處理上是不相同也不相似的。綜上，雖然認定被上訴人接觸過上訴人的作品，不排除其有借鑒上訴人作品創(chuàng)意的行為，但是由于本案中取景角度不宜作為著作權(quán)法保護的具有獨創(chuàng)性的表達形式，兩幅作品在具體的表現(xiàn)手法上和對細節(jié)的處理上不相同也不相似，被上訴人第二輪作品沒有復制上訴人第一輪作品中具有獨創(chuàng)性的表達形式，被上訴人第二輪作品不構(gòu)成對上訴人第一輪作品的剽竊侵權(quán)，上訴人的上訴理由不能成立。因被上訴人不構(gòu)成侵權(quán)，對上訴人關(guān)于賠禮道歉、消除影響的請求不予支持。
綜上，一審判決認定事實和適用法律正確，判決結(jié)果適當，審判程序合法，雖然對個別證據(jù)的認定部分有誤，但不影響判決結(jié)果。上訴人的上訴請求均不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1000元，由上訴人高小華負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　蒙洪勇
審　判　員　張 勤
代理審判員　黑小兵

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二○○六年十月二十九日

書　記　員　徐 靜