上海市高級(jí)人民法院
民事判決書
（2006）滬高民三（知）終字第70號(hào)

上訴人（原審被告、反訴原告）上海牛路企業(yè)管理有限公司，住所地上海市崇明縣建設(shè)公路1385號(hào)。
法定代表人楊冬云，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人管學(xué)兵，該公司營(yíng)銷總監(jiān)。
委托代理人史航，上海甄濤律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）上海機(jī)械電腦有限公司，住所地上海市張江高科技園區(qū)牛頓路200號(hào)三期標(biāo)準(zhǔn)廠房6樓E、F單元。
法定代表人花明，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人商建剛，上海得勤律師事務(wù)所律師。
委托代理人孫穎，上海得勤律師事務(wù)所律師。
上訴人上海牛路企業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱牛路企業(yè)公司）因技術(shù)服務(wù)合同糾紛一案，不服上海市第二中級(jí)人民法院（2005）滬二中民五（知）初字第278號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2006年8月2日公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人史航、管學(xué)兵，被上訴人上海機(jī)械電腦有限公司（以下簡(jiǎn)稱機(jī)械電腦公司）的委托代理人商建剛、孫穎到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：2004年10月8日，機(jī)械電腦公司作為委托方、牛路企業(yè)公司作為受托方簽訂了一份《技術(shù)服務(wù)合同》，合同約定如下：牛路企業(yè)公司提供必要的培訓(xùn)和輔導(dǎo)服務(wù)幫助機(jī)械電腦公司建立適當(dāng)?shù)墓芾眢w系并取得CMU/SEI SW-CMM Level3的認(rèn)證證書；咨詢輔導(dǎo)自2004年10月開始，至2005年10月結(jié)束；具體培訓(xùn)和咨詢輔導(dǎo)工作，按照本合同生效之日起五個(gè)工作日內(nèi)由機(jī)械電腦公司按照牛路企業(yè)公司提供的《項(xiàng)目方案書》提出的、經(jīng)牛路企業(yè)公司認(rèn)可的《技術(shù)咨詢實(shí)施計(jì)劃》進(jìn)行；牛路企業(yè)公司的責(zé)任包括①負(fù)責(zé)對(duì)機(jī)械電腦公司的管理體系現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)查分析，并依據(jù)機(jī)械電腦公司目前的實(shí)際能力與水平開展咨詢與輔導(dǎo)工作，確保企業(yè)人員素質(zhì)得到提高并建立以CMU/SEI SW-CMM為基礎(chǔ)的質(zhì)量管理體系。②提供CMU/SEI SW-CMM系列標(biāo)準(zhǔn)基本知識(shí)、文件編制培訓(xùn)以及內(nèi)部審核的參與和指導(dǎo)以此帶動(dòng)內(nèi)審員的實(shí)際操作水平。③協(xié)助機(jī)械電腦公司做好質(zhì)量體系文件的起草、定稿、發(fā)布及運(yùn)行工作。④輔導(dǎo)機(jī)械電腦公司的內(nèi)審員進(jìn)行二次質(zhì)量體系的內(nèi)部審核，如有必要可適當(dāng)增加次數(shù)。⑤推薦認(rèn)證機(jī)構(gòu)為廣州賽寶認(rèn)證中心，輔導(dǎo)機(jī)械電腦公司掌握迎接認(rèn)證機(jī)關(guān)評(píng)估的方法和技巧。⑥預(yù)評(píng)估的時(shí)間為2005年8月，正式評(píng)估的時(shí)間為2005年11月，可依機(jī)械電腦公司的需要調(diào)整輔導(dǎo)進(jìn)度，但不得超過規(guī)定周期一個(gè)月；機(jī)械電腦公司應(yīng)按照《實(shí)施計(jì)劃》組織相關(guān)人員參與軟件過程改進(jìn)活動(dòng)并按時(shí)完成咨詢?nèi)藛T布置的任務(wù)，包括但不限于培訓(xùn)、案例討論、文件撰寫、文件評(píng)審、執(zhí)行檢查與偏差糾正、預(yù)評(píng)估及正式評(píng)估等活動(dòng)；合同總費(fèi)用為人民幣32.56萬元，合同簽訂后3日內(nèi)機(jī)械電腦公司支付給牛路企業(yè)公司人民幣 10萬元，完成體系文件起草并得到機(jī)械電腦公司確認(rèn)后的3日內(nèi)支付人民幣10萬元，認(rèn)證機(jī)構(gòu)現(xiàn)場(chǎng)評(píng)估宣布通過現(xiàn)場(chǎng)評(píng)估當(dāng)日支付全部余款；如機(jī)械電腦公司因自身原因提前請(qǐng)求解除合同，須經(jīng)牛路企業(yè)公司同意，并應(yīng)向牛路企業(yè)公司支付到期應(yīng)付款項(xiàng)之外的賠償金，賠償金根據(jù)本合同費(fèi)用總額扣除已付和到期應(yīng)付款項(xiàng)之余額的50％計(jì)算。庭審中，原被告雙方確認(rèn)：1、在簽訂本合同前，牛路企業(yè)公司曾向機(jī)械電腦公司提供了一份《上海機(jī)械電腦有限公司軟件過程改進(jìn)業(yè)務(wù)項(xiàng)目企劃書》（以下簡(jiǎn)稱《項(xiàng)目企劃書》），即技術(shù)服務(wù)合同中提及的《項(xiàng)目方案書》；2、機(jī)械電腦公司已按約支付了第一期款項(xiàng)人民幣10萬元。
2004年11月底，牛路企業(yè)公司向機(jī)械電腦公司提供了其制作的《上海機(jī)械電腦有限公司軟件過程改進(jìn)推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》（以下簡(jiǎn)稱《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》），即技術(shù)服務(wù)合同中提及的《技術(shù)咨詢實(shí)施計(jì)劃》。此后，牛路企業(yè)公司對(duì)機(jī)械電腦公司進(jìn)行了培訓(xùn)：第一次，2004 年12月9日，差距分析共2個(gè)工作日，顧問師李華北、劉小茵；第二次，2004年12月20日，資產(chǎn)管理和配置管理1個(gè)工作日，軟件產(chǎn)品質(zhì)量1個(gè)工作日，顧問師劉小茵；第三次，2005年1月25日，配置管理作業(yè)規(guī)程評(píng)審0.5個(gè)工作日，軟件的度量技術(shù)0.5個(gè)工作日，項(xiàng)目策劃與項(xiàng)目監(jiān)控1個(gè)工作日，顧問師劉小茵、管學(xué)兵；第四次，2005年1月29日至31日，Introduction to CMMI培訓(xùn)；第五次，2005年3月3日，需求分析與建模培訓(xùn)1個(gè)工作日，顧問師王振宇；第六次，2005年3月4日，軟件產(chǎn)品工程培訓(xùn)與研討1個(gè)工作日,顧問師李華北、王振宇。此后，《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》中安排的其他項(xiàng)目均未實(shí)施。對(duì)于該節(jié)事實(shí)，機(jī)械電腦公司在庭審中指出雖然牛路企業(yè)公司進(jìn)行了前述的培訓(xùn)活動(dòng)，但與《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》制定的內(nèi)容有差距：1、第一次差距分析沒有遞交《差距分析報(bào)告》；2、第二次輔導(dǎo)中的“資產(chǎn)管理和配置管理”專題比計(jì)劃時(shí)間晚了9天，而“軟件產(chǎn)品質(zhì)量”專題卻比計(jì)劃時(shí)間早了2天，并將咨詢師李華北改為劉小茵；3、《配置管理作業(yè)規(guī)程》的評(píng)審原定為兩次2004年12月23 日和2005年1月，每次0.5天，而實(shí)際評(píng)審時(shí)間只有2005年1月24日1次0.5天，不僅晚了整整1個(gè)月，且沒有形成評(píng)審報(bào)告，原定的咨詢師李華北缺席；4、第三次輔導(dǎo)中的“軟件的度量技術(shù)”專題比計(jì)劃時(shí)間晚了1個(gè)月，而輔導(dǎo)時(shí)間由原定的1天縮短為0.5天，原定的咨詢師李華北亦未出席；5、 2005年3月3日、4日的授課中出現(xiàn)的顧問師王振宇不在授課老師名單之列；6、根據(jù)《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》，牛路企業(yè)公司在組織機(jī)械電腦公司進(jìn)行了“軟件產(chǎn)品質(zhì)量”、“軟件的度量技術(shù)”、“項(xiàng)目策劃與項(xiàng)目監(jiān)控”等專題研討后應(yīng)評(píng)審《軟件開發(fā)作業(yè)規(guī)程》、《軟件工作產(chǎn)品檢查表》、《技術(shù)/同行評(píng)審作業(yè)規(guī)程》，《項(xiàng)目策劃與監(jiān)控作業(yè)規(guī)程》等文件，而牛路企業(yè)公司既未協(xié)助機(jī)械電腦公司制作相關(guān)文件，也沒有進(jìn)行評(píng)審。對(duì)此，牛路企業(yè)公司表示：沒有對(duì)相關(guān)文件進(jìn)行評(píng)審是因?yàn)闄C(jī)械電腦公司根本沒有提供這些文件；差距分析報(bào)告早已經(jīng)以電子郵件的方式發(fā)給機(jī)械電腦公司了，但未提供相應(yīng)證據(jù)；對(duì)其他事實(shí)未表異議。
2005年3月中旬，牛路企業(yè)公司曾安排了一次過程文件的預(yù)審，機(jī)械電腦公司未能通過。庭審中，雙方對(duì)預(yù)審未通過的原因各執(zhí)一詞。機(jī)械電腦公司稱由于牛路企業(yè)公司提供的培訓(xùn)指導(dǎo)不到位，且沒有協(xié)助機(jī)械電腦公司制作相應(yīng)的過程文件，致使機(jī)械電腦公司自行制作的文件不符合要求而沒能通過預(yù)審。機(jī)械電腦公司向法庭提交了其自行制作的過程文件。牛路企業(yè)公司稱機(jī)械電腦公司根本沒有制作完成過程文件，故當(dāng)時(shí)無法進(jìn)行預(yù)審。對(duì)于機(jī)械電腦公司提交法庭的過程文件，牛路企業(yè)公司認(rèn)為是機(jī)械電腦公司為訴訟而制作的，即使當(dāng)時(shí)制作過也從未交給牛路企業(yè)公司過。

牛路企業(yè)公司自2005年3月底至9月初，多次以電子郵件和律師函的形式向機(jī)械電腦公司指出該公司人力資源方面存在問題，未按照合同約定積極配合并履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，導(dǎo)致后續(xù)工作無法進(jìn)行，要求機(jī)械電腦公司履行合同約定的相應(yīng)義務(wù)。在此期間，機(jī)械電腦公司三次發(fā)函至牛路企業(yè)公司，認(rèn)為該公司的指責(zé)不實(shí)，是牛路企業(yè)公司未按照《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》約定的師資、時(shí)間、內(nèi)容進(jìn)行培訓(xùn)，導(dǎo)致機(jī)械電腦公司未能通過 2005年3月的預(yù)審，要求牛路企業(yè)公司按約履行合同義務(wù)。
2005年11月16日，長(zhǎng)寧區(qū)公證處接受牛路企業(yè)公司申請(qǐng)，通過該公證處電腦對(duì)相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行證據(jù)保全，并出具了（2005）滬長(zhǎng)經(jīng)證字第12806號(hào)公證書。根據(jù)公證書中粘連的網(wǎng)頁打印件記載，域名為www.smcc.com.cn的注冊(cè)者為機(jī)械電腦公司。
另，牛路企業(yè)公司在一審?fù)徶斜硎就饨獬贤?br />原審法院認(rèn)為，依法成立的合同受法律保護(hù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。涉案的技術(shù)服務(wù)合同自2005 年3月起就處于停滯狀態(tài)，一直沒有繼續(xù)履行。庭審中，雙方互相指責(zé)，認(rèn)為導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行的過錯(cuò)在于對(duì)方。對(duì)此，原審法院認(rèn)為，機(jī)械電腦公司和牛路企業(yè)公司作為涉案技術(shù)服務(wù)合同的委托方和受托方，雙方合作的初衷是一致的，即在牛路企業(yè)公司提供的培訓(xùn)和輔導(dǎo)下，機(jī)械電腦公司建立適當(dāng)?shù)墓芾眢w系以取得 CMU/SEI SW-CMM Level3認(rèn)證證書。因此，雙方應(yīng)本著互惠互利的原則緊密合作，共同努力達(dá)成合同目的。根據(jù)《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》，牛路企業(yè)公司的整個(gè)輔導(dǎo)培訓(xùn)計(jì)劃實(shí)施時(shí)間為2004年12月至2005年9月，總計(jì)提供40次耗時(shí)30天左右的輔導(dǎo)培訓(xùn)。實(shí)際上，牛路企業(yè)公司在2004年12月至2005年3月合同中止履行前，安排了9次耗時(shí)11天左右的包括差距分析、Introduction to CMMI-IPPD授權(quán)課程培訓(xùn)及四大專題研討在內(nèi)的輔導(dǎo)培訓(xùn)。而按照《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》，上述培訓(xùn)內(nèi)容應(yīng)于2004年12月至2005年1月間完成，且培訓(xùn)次數(shù)為11次，耗時(shí)為13天左右。因此，牛路企業(yè)公司已經(jīng)提供的培訓(xùn)服務(wù)存在課程安排拖沓，課時(shí)不足、授課人員變動(dòng)、未形成差距分析報(bào)告等問題。但機(jī)械電腦公司認(rèn)為培訓(xùn)中存在缺乏主任評(píng)估師指導(dǎo)、授課人員不具備CMM咨詢?nèi)藛T資格等違約行為導(dǎo)致培訓(xùn)輔導(dǎo)質(zhì)量差、無法制作出過程文件尚缺乏足夠證據(jù)。據(jù)此，原審法院認(rèn)為，牛路企業(yè)公司提供的輔導(dǎo)培訓(xùn)確實(shí)存在瑕疵，但尚不足以導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，故機(jī)械電腦公司據(jù)此要求解除合同，不符合法律規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)合同約定，由機(jī)械電腦公司撰寫過程文件，牛路企業(yè)公司協(xié)助做好文件起草、定稿等工作。因此，兩公司應(yīng)對(duì)各自是否履行了合同約定的義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。然而，兩公司均未對(duì)上述合同履行事項(xiàng)提供足夠證據(jù)，因此，原審法院確認(rèn)雙方均未按約履行自己的義務(wù)。此外，原審法院指出作為合作的雙方，機(jī)械電腦公司和牛路企業(yè)公司在合作中遇到問題時(shí)應(yīng)互相協(xié)調(diào)，及時(shí)磋商解決方案，如果當(dāng)時(shí)雙方能互諒互讓，協(xié)商解決，那么合同還是可以繼續(xù)履行的，合同的目的也是有可能實(shí)現(xiàn)的，但是雙方均未采取積極措施只是互相責(zé)怪，導(dǎo)致合同最終無法履行，對(duì)此雙方均有過錯(cuò)。至于牛路企業(yè)公司訴稱是機(jī)械電腦公司因自身原因提前請(qǐng)求解除合同，原審法院認(rèn)為，牛路企業(yè)公司提供的機(jī)械電腦公司員工李海燕所發(fā)郵件的附件《情況說明》在無其它證據(jù)印證的情況下，真實(shí)性難以確認(rèn)，而且事實(shí)上牛路企業(yè)公司提供的輔導(dǎo)培訓(xùn)確實(shí)存在瑕疵，既便機(jī)械電腦公司出具過該情況說明，牛路企業(yè)公司僅憑該份孤立的證據(jù)也不足以證明該公司因自身原因請(qǐng)求解除合同。因此，牛路企業(yè)公司的反訴請(qǐng)求，原審法院不予支持。
綜上，原審法院認(rèn)為，涉案的技術(shù)服務(wù)合同的履行需合同雙方即機(jī)械電腦公司和牛路企業(yè)公司的相互合作，現(xiàn)雙方合作己經(jīng)破裂，且均表示同意解除合同，該合同繼續(xù)履行已不可能，應(yīng)予終止。鑒于機(jī)械電腦公司和牛路企業(yè)公司均存在違約行為，故原審法院根據(jù)兩公司履行合同的情況、履行過程中的過錯(cuò)大小，判定雙方各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第九十一條第（七）項(xiàng)、第一百二十條之規(guī)定，判決：一、本訴原告機(jī)械電腦公司與本訴被告牛路企業(yè)公司于2004年10月8日簽訂的《技術(shù)服務(wù)合同》終止履行；二、本訴被告牛路企業(yè)公司于判決生效之日起十日內(nèi)返還本訴原告機(jī)械電腦公司人民幣20，000元；三、對(duì)本訴原告機(jī)械電腦公司的其余訴訟請(qǐng)求不予支持；四、對(duì)反訴原告牛路企業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求不予支持。一審本訴案件受理費(fèi)人民幣3，510元，由本訴原告機(jī)械電腦公司負(fù)擔(dān)人民幣2，808元，由本訴被告牛路企業(yè)公司負(fù)擔(dān)人民幣702元。一審反訴案件受理費(fèi)人民幣3，926元，由反訴原告牛路企業(yè)公司負(fù)擔(dān)。
一審判決后，牛路企業(yè)公司不服，向本院提起上訴，要求變更原判主文第二項(xiàng)、第四項(xiàng)；由被上訴人機(jī)械電腦公司承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。其主要上訴理由為：一、原判認(rèn)定事實(shí)不清。1、原判將項(xiàng)目履行過程中變更的負(fù)面責(zé)任強(qiáng)加于上訴人，事實(shí)是被上訴人行事拖沓。2、對(duì)提交差距分析報(bào)告之事實(shí)認(rèn)定不清，影響對(duì)上訴人履行義務(wù)的判斷。3、對(duì)體系文件起草是何方的合同義務(wù)沒有進(jìn)行明確的界定，導(dǎo)致錯(cuò)判。4、不存在預(yù)審活動(dòng)。5、對(duì)于李海燕發(fā)送的郵件證據(jù)的效力認(rèn)定存在問題。二、原判適用法律錯(cuò)誤。既然原審法院已認(rèn)定上訴人的服務(wù)存在瑕疵但不足以導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，故被上訴人要求解除合同不符法律規(guī)定，因此應(yīng)適用合同法第三百六十二條規(guī)定，依據(jù)雙方服務(wù)合同的7.2款，判令上訴人不必返還被上訴人已付款項(xiàng)。此外，根據(jù)系爭(zhēng)合同 7.8款，被上訴人可以解除合同，但需爭(zhēng)得上訴人同意并支付相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
被上訴人機(jī)械電腦公司答辯認(rèn)為，其尊重原審判決，要求駁回上訴，維持原判，本案二審訴訟費(fèi)用由上訴人承擔(dān)。其主要理由為：一、原審法院對(duì)事實(shí)認(rèn)定清楚、證據(jù)確鑿：1、上訴狀對(duì)被上訴人的指責(zé)與事實(shí)不符。被上訴人在上訴人提供培訓(xùn)之前付款，未對(duì)其構(gòu)成侵害。《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》即為合同約定的《技術(shù)咨詢實(shí)施計(jì)劃》，被上訴人提交該計(jì)劃的時(shí)間未對(duì)上訴人履約構(gòu)成任何阻礙。根據(jù)上述計(jì)劃，2004年12月8日的課程中并未要求被上訴人提供《文件修改計(jì)劃》，而上訴人應(yīng)提交的《差距分析報(bào)告》卻未提交。被上訴人已提交了《配置管理作業(yè)規(guī)程》，但上訴人卻未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交評(píng)審意見。2、原審法院對(duì)“未形成差距分析報(bào)告”的認(rèn)定正確。一審中，上訴人對(duì)其服務(wù)存在瑕疵并未否認(rèn)，也未提供過反駁證據(jù)。二審中，上訴人提供的證據(jù)材料既非新證據(jù)，也無法證明其提交了差距分析報(bào)告。3、原審法院對(duì)雙方合同義務(wù)已作明確界定，并未錯(cuò)判。4、上訴人提出的“不存在預(yù)審”的觀點(diǎn)與本案判決并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系。5、原審法院對(duì)署名李海燕的郵件之效力認(rèn)定正確。6、原審法院對(duì)上訴人提供服務(wù)存在瑕疵的認(rèn)定并無不當(dāng)，上訴人對(duì)此亦未提出異議。二、原審法院適用法律并無不當(dāng)。三、上訴人存在諸多違約行為。
二審中，上訴人向本院提供了 “上海藍(lán)盾速遞詳情單”五份（編號(hào)分別為L(zhǎng)D000143340CN、LD000780942CN、LD000851375CN、 LD001080351CN、LD001080432CN）證據(jù)材料，用以證明其曾先后五次向原審法院提交相關(guān)證據(jù)材料，而原審法院未將被上訴人收到差距分析報(bào)告的電子郵件打印件質(zhì)證歸檔。經(jīng)質(zhì)證，被上訴人認(rèn)為，該五份材料均不是新證據(jù)，故拒絕質(zhì)證。
本院認(rèn)為，上述五份速遞憑證所填寫的時(shí)間，部分形成于一審?fù)徶埃什粚儆谧罡呷嗣穹ㄔ骸?a href='http://www.sdjlnm.com/susong/30.html' target='_blank' data-horse>關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定的二審新的證據(jù)；而即使形成于一審?fù)徶蟮乃龠f憑證，由于僅憑該憑證不能證明該郵件的具體郵寄內(nèi)容，亦無法證明上訴人主張，故本院對(duì)上訴人提供的上述五份速遞憑證，均不予采信。
二審中，被上訴人未向本院提供新的證據(jù)材料。
本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)屬實(shí)。
本院認(rèn)為，本案《技術(shù)服務(wù)合同》系本案雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)依約履行合同義務(wù)。現(xiàn)上訴人和被上訴人均未能證明其按約履行了合同約定的全部義務(wù)，因此在雙方均表示愿意解除合同的前提下，系爭(zhēng)合同已實(shí)際無法履行，故應(yīng)予終止。雙方當(dāng)事人應(yīng)按照其各自過錯(cuò)程度，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
上訴人認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)不清。1、原判將項(xiàng)目履行過程中變更的負(fù)面責(zé)任強(qiáng)加于上訴人，事實(shí)是被上訴人行事拖沓。2、對(duì)提交差距分析報(bào)告之事實(shí)認(rèn)定不清，影響對(duì)上訴人履行義務(wù)的判斷。3、對(duì)體系文件起草是何方的合同義務(wù)沒有進(jìn)行明確的界定，導(dǎo)致錯(cuò)判。4、不存在預(yù)審活動(dòng)。5、對(duì)于李海燕發(fā)送的郵件證據(jù)的效力認(rèn)定存在問題。本院認(rèn)為，首先，根據(jù)本案系爭(zhēng)的《技術(shù)服務(wù)合同》和《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》，上訴人作為受托人，應(yīng)根據(jù)上述合同及計(jì)劃的規(guī)定，積極履行自己向被上訴人提供技術(shù)服務(wù)的義務(wù)。而從2004年12月至2005年3月，上訴人僅向被上訴人提供了9次11天左右的服務(wù)，與《推進(jìn)及輔導(dǎo)計(jì)劃》相比較，上述服務(wù)存在時(shí)間延遲、課時(shí)不足、服務(wù)人員擅自變動(dòng)等問題，而上訴人也未能提供證據(jù)證明其提供的服務(wù)存在以上問題均是由于被上訴人的原因所造成，因此，原審法院認(rèn)定上訴人未能按約提供技術(shù)服務(wù)，并無不當(dāng)。至于被上訴人在履行過程中是否存在行事拖沓之事實(shí)，原審法院已認(rèn)定其對(duì)是否履行合同義務(wù)舉證不足，故被上訴人亦存在違約行為。因此，原審法院并未將項(xiàng)目履行過程中變更的負(fù)面責(zé)任強(qiáng)加于上訴人，而是根據(jù)雙方履行合同義務(wù)的情況以及各自的違約行為，綜合判定雙方應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。其次，上訴人對(duì)于其已提交差距分析報(bào)告的主張，一審中僅提供了2004年12月9日的咨詢師工作聯(lián)系表作為證據(jù)，該表只能證明上訴人對(duì)于初次差距分析進(jìn)行了2個(gè)工作日的輔導(dǎo)，無法證明上訴人已提供了書面的《差距分析報(bào)告》。二審中，上訴人雖主張已通過電子郵件提交《差距分析報(bào)告》，但亦未能提供相應(yīng)證據(jù)予以證明。因此，上訴人未能證明其已經(jīng)按約履行了該項(xiàng)合同義務(wù)，原審法院對(duì)此節(jié)事實(shí)之認(rèn)定，并無不當(dāng)。至于體系文件起草之合同義務(wù)，本院認(rèn)為，根據(jù)系爭(zhēng)《技術(shù)服務(wù)合同》第2.3款規(guī)定，上訴人應(yīng)協(xié)助被上訴人做好質(zhì)量體系文件的起草、定稿、發(fā)布及運(yùn)行工作，因此，上訴人應(yīng)負(fù)有協(xié)助被上訴人起草、撰寫文件之義務(wù)。而上訴人未能對(duì)其已經(jīng)盡到了該協(xié)助義務(wù)進(jìn)行必要的舉證，無法證明其已積極履行了協(xié)助義務(wù)。原審法院對(duì)此節(jié)事實(shí)的認(rèn)定，亦無不當(dāng)。關(guān)于是否存在預(yù)審活動(dòng)，本院認(rèn)為，由于雙方均未能依約履行合同義務(wù)，因此無論是否存在預(yù)審活動(dòng)，都不影響原審法院對(duì)上訴人未能提供必要技術(shù)服務(wù)，以使被上訴人獲得軟件過程能力CMU/SEI SW- CMM Level3 認(rèn)證證書之事實(shí)的認(rèn)定。最后，對(duì)于李海燕的電子郵件及其附件之效力的認(rèn)定問題，本院認(rèn)為，鑒于上訴人提供的均是未經(jīng)相關(guān)公證機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全的電腦打印件，而被上訴人對(duì)其真實(shí)性又未予認(rèn)可，因此原審法院對(duì)該份證據(jù)材料的真實(shí)性不予認(rèn)可，并無不當(dāng)。綜上，上訴人關(guān)于原判認(rèn)定事實(shí)不清的上訴理由不能成立。
上訴人認(rèn)為，原判適用法律錯(cuò)誤。既然原審法院已認(rèn)定上訴人的服務(wù)存在瑕疵但不足以導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，故被上訴人要求解除合同不符法律規(guī)定，因此應(yīng)適用合同法第三百六十二條規(guī)定，依據(jù)雙方服務(wù)合同的7.2款，判令上訴人不必返還被上訴人已付款項(xiàng)。此外，根據(jù)系爭(zhēng)合同7.8款，被上訴人可以解除合同，但需爭(zhēng)得上訴人同意并支付相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本院認(rèn)為，鑒于被上訴人起訴要求解除系爭(zhēng)技術(shù)服務(wù)合同，而在原審 2006年2月4日的庭審中，上訴人也明確表示對(duì)該訴請(qǐng)“沒有異議，同意解除”，因此，在雙方當(dāng)事人均同意解除合同的前提下，本案系爭(zhēng)技術(shù)服務(wù)合同已無必要繼續(xù)履行，故原審法院適用合同法第九十一條第（七）項(xiàng)的規(guī)定，判決系爭(zhēng)技術(shù)服務(wù)合同終止履行，并無不當(dāng)。上訴人主張適用的合同法第三百六十二條，規(guī)定的是技術(shù)服務(wù)合同雙方當(dāng)事人單方違約的法律責(zé)任；而系爭(zhēng)合同7.2款規(guī)定的是除上訴人過錯(cuò)導(dǎo)致被上訴人未取得證書之情況外，被上訴人不得主張服務(wù)費(fèi)用返還； 7.8款規(guī)定的是委托方因自身原因要求解除合同的法律后果，鑒于本案雙方當(dāng)事人均未能證明其已依約履行合同義務(wù)且均表示愿意解除合同，故上述條款在本案中均不適用。因此，上訴人關(guān)于原判適用法律不當(dāng)?shù)纳显V理由，不能成立。
綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請(qǐng)求及理由無事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)人民幣7,436元，由上訴人上海牛路企業(yè)管理有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審　判　長(zhǎng)　張曉都
代理審判員　馬劍峰
代理審判員　王靜

二○○六年九月二十六日

書　記　員　傅艷