上海市高級人民法院
民事判決書
（2006）滬高民三（知）終字第70號

上訴人（原審被告、反訴原告）上海牛路企業管理有限公司，住所地上海市崇明縣建設公路1385號。
法定代表人楊冬云，該公司董事長。
委托代理人管學兵，該公司營銷總監。
委托代理人史航，上海甄濤律師事務所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）上海機械電腦有限公司，住所地上海市張江高科技園區牛頓路200號三期標準廠房6樓E、F單元。
法定代表人花明，該公司董事長。
委托代理人商建剛，上海得勤律師事務所律師。
委托代理人孫穎，上海得勤律師事務所律師。
上訴人上海牛路企業管理有限公司（以下簡稱牛路企業公司）因技術服務合同糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2005）滬二中民五（知）初字第278號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2006年8月2日公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人史航、管學兵，被上訴人上海機械電腦有限公司（以下簡稱機械電腦公司）的委托代理人商建剛、孫穎到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院經審理查明：2004年10月8日，機械電腦公司作為委托方、牛路企業公司作為受托方簽訂了一份《技術服務合同》，合同約定如下：牛路企業公司提供必要的培訓和輔導服務幫助機械電腦公司建立適當的管理體系并取得CMU/SEI SW-CMM Level3的認證證書；咨詢輔導自2004年10月開始，至2005年10月結束；具體培訓和咨詢輔導工作，按照本合同生效之日起五個工作日內由機械電腦公司按照牛路企業公司提供的《項目方案書》提出的、經牛路企業公司認可的《技術咨詢實施計劃》進行；牛路企業公司的責任包括①負責對機械電腦公司的管理體系現狀進行調查分析，并依據機械電腦公司目前的實際能力與水平開展咨詢與輔導工作，確保企業人員素質得到提高并建立以CMU/SEI SW-CMM為基礎的質量管理體系。②提供CMU/SEI SW-CMM系列標準基本知識、文件編制培訓以及內部審核的參與和指導以此帶動內審員的實際操作水平。③協助機械電腦公司做好質量體系文件的起草、定稿、發布及運行工作。④輔導機械電腦公司的內審員進行二次質量體系的內部審核，如有必要可適當增加次數。⑤推薦認證機構為廣州賽寶認證中心，輔導機械電腦公司掌握迎接認證機關評估的方法和技巧。⑥預評估的時間為2005年8月，正式評估的時間為2005年11月，可依機械電腦公司的需要調整輔導進度，但不得超過規定周期一個月；機械電腦公司應按照《實施計劃》組織相關人員參與軟件過程改進活動并按時完成咨詢人員布置的任務，包括但不限于培訓、案例討論、文件撰寫、文件評審、執行檢查與偏差糾正、預評估及正式評估等活動；合同總費用為人民幣32.56萬元，合同簽訂后3日內機械電腦公司支付給牛路企業公司人民幣 10萬元，完成體系文件起草并得到機械電腦公司確認后的3日內支付人民幣10萬元，認證機構現場評估宣布通過現場評估當日支付全部余款；如機械電腦公司因自身原因提前請求解除合同，須經牛路企業公司同意，并應向牛路企業公司支付到期應付款項之外的賠償金，賠償金根據本合同費用總額扣除已付和到期應付款項之余額的50％計算。庭審中，原被告雙方確認：1、在簽訂本合同前，牛路企業公司曾向機械電腦公司提供了一份《上海機械電腦有限公司軟件過程改進業務項目企劃書》（以下簡稱《項目企劃書》），即技術服務合同中提及的《項目方案書》；2、機械電腦公司已按約支付了第一期款項人民幣10萬元。
2004年11月底，牛路企業公司向機械電腦公司提供了其制作的《上海機械電腦有限公司軟件過程改進推進及輔導計劃》（以下簡稱《推進及輔導計劃》），即技術服務合同中提及的《技術咨詢實施計劃》。此后，牛路企業公司對機械電腦公司進行了培訓：第一次，2004 年12月9日，差距分析共2個工作日，顧問師李華北、劉小茵；第二次，2004年12月20日，資產管理和配置管理1個工作日，軟件產品質量1個工作日，顧問師劉小茵；第三次，2005年1月25日，配置管理作業規程評審0.5個工作日，軟件的度量技術0.5個工作日，項目策劃與項目監控1個工作日，顧問師劉小茵、管學兵；第四次，2005年1月29日至31日，Introduction to CMMI培訓；第五次，2005年3月3日，需求分析與建模培訓1個工作日，顧問師王振宇；第六次，2005年3月4日，軟件產品工程培訓與研討1個工作日,顧問師李華北、王振宇。此后，《推進及輔導計劃》中安排的其他項目均未實施。對于該節事實，機械電腦公司在庭審中指出雖然牛路企業公司進行了前述的培訓活動，但與《推進及輔導計劃》制定的內容有差距：1、第一次差距分析沒有遞交《差距分析報告》；2、第二次輔導中的“資產管理和配置管理”專題比計劃時間晚了9天，而“軟件產品質量”專題卻比計劃時間早了2天，并將咨詢師李華北改為劉小茵；3、《配置管理作業規程》的評審原定為兩次2004年12月23 日和2005年1月，每次0.5天，而實際評審時間只有2005年1月24日1次0.5天，不僅晚了整整1個月，且沒有形成評審報告，原定的咨詢師李華北缺席；4、第三次輔導中的“軟件的度量技術”專題比計劃時間晚了1個月，而輔導時間由原定的1天縮短為0.5天，原定的咨詢師李華北亦未出席；5、 2005年3月3日、4日的授課中出現的顧問師王振宇不在授課老師名單之列；6、根據《推進及輔導計劃》，牛路企業公司在組織機械電腦公司進行了“軟件產品質量”、“軟件的度量技術”、“項目策劃與項目監控”等專題研討后應評審《軟件開發作業規程》、《軟件工作產品檢查表》、《技術/同行評審作業規程》，《項目策劃與監控作業規程》等文件，而牛路企業公司既未協助機械電腦公司制作相關文件，也沒有進行評審。對此，牛路企業公司表示：沒有對相關文件進行評審是因為機械電腦公司根本沒有提供這些文件；差距分析報告早已經以電子郵件的方式發給機械電腦公司了，但未提供相應證據；對其他事實未表異議。
2005年3月中旬，牛路企業公司曾安排了一次過程文件的預審，機械電腦公司未能通過。庭審中，雙方對預審未通過的原因各執一詞。機械電腦公司稱由于牛路企業公司提供的培訓指導不到位，且沒有協助機械電腦公司制作相應的過程文件，致使機械電腦公司自行制作的文件不符合要求而沒能通過預審。機械電腦公司向法庭提交了其自行制作的過程文件。牛路企業公司稱機械電腦公司根本沒有制作完成過程文件，故當時無法進行預審。對于機械電腦公司提交法庭的過程文件，牛路企業公司認為是機械電腦公司為訴訟而制作的，即使當時制作過也從未交給牛路企業公司過。

牛路企業公司自2005年3月底至9月初，多次以電子郵件和律師函的形式向機械電腦公司指出該公司人力資源方面存在問題，未按照合同約定積極配合并履行其應當履行的義務，導致后續工作無法進行，要求機械電腦公司履行合同約定的相應義務。在此期間，機械電腦公司三次發函至牛路企業公司，認為該公司的指責不實，是牛路企業公司未按照《推進及輔導計劃》約定的師資、時間、內容進行培訓，導致機械電腦公司未能通過 2005年3月的預審，要求牛路企業公司按約履行合同義務。
2005年11月16日，長寧區公證處接受牛路企業公司申請，通過該公證處電腦對相關網頁內容進行證據保全，并出具了（2005）滬長經證字第12806號公證書。根據公證書中粘連的網頁打印件記載，域名為www.smcc.com.cn的注冊者為機械電腦公司。
另，牛路企業公司在一審庭審中表示同意解除合同。
原審法院認為，依法成立的合同受法律保護，當事人應當按照約定履行自己的義務。涉案的技術服務合同自2005 年3月起就處于停滯狀態，一直沒有繼續履行。庭審中，雙方互相指責，認為導致合同無法繼續履行的過錯在于對方。對此，原審法院認為，機械電腦公司和牛路企業公司作為涉案技術服務合同的委托方和受托方，雙方合作的初衷是一致的，即在牛路企業公司提供的培訓和輔導下，機械電腦公司建立適當的管理體系以取得 CMU/SEI SW-CMM Level3認證證書。因此，雙方應本著互惠互利的原則緊密合作，共同努力達成合同目的。根據《推進及輔導計劃》，牛路企業公司的整個輔導培訓計劃實施時間為2004年12月至2005年9月，總計提供40次耗時30天左右的輔導培訓。實際上，牛路企業公司在2004年12月至2005年3月合同中止履行前，安排了9次耗時11天左右的包括差距分析、Introduction to CMMI-IPPD授權課程培訓及四大專題研討在內的輔導培訓。而按照《推進及輔導計劃》，上述培訓內容應于2004年12月至2005年1月間完成，且培訓次數為11次，耗時為13天左右。因此，牛路企業公司已經提供的培訓服務存在課程安排拖沓，課時不足、授課人員變動、未形成差距分析報告等問題。但機械電腦公司認為培訓中存在缺乏主任評估師指導、授課人員不具備CMM咨詢人員資格等違約行為導致培訓輔導質量差、無法制作出過程文件尚缺乏足夠證據。據此，原審法院認為，牛路企業公司提供的輔導培訓確實存在瑕疵，但尚不足以導致合同目的無法實現，故機械電腦公司據此要求解除合同，不符合法律規定。同時，根據合同約定，由機械電腦公司撰寫過程文件，牛路企業公司協助做好文件起草、定稿等工作。因此，兩公司應對各自是否履行了合同約定的義務承擔相應的舉證責任。然而，兩公司均未對上述合同履行事項提供足夠證據，因此，原審法院確認雙方均未按約履行自己的義務。此外，原審法院指出作為合作的雙方，機械電腦公司和牛路企業公司在合作中遇到問題時應互相協調，及時磋商解決方案，如果當時雙方能互諒互讓，協商解決，那么合同還是可以繼續履行的，合同的目的也是有可能實現的，但是雙方均未采取積極措施只是互相責怪，導致合同最終無法履行，對此雙方均有過錯。至于牛路企業公司訴稱是機械電腦公司因自身原因提前請求解除合同，原審法院認為，牛路企業公司提供的機械電腦公司員工李海燕所發郵件的附件《情況說明》在無其它證據印證的情況下，真實性難以確認，而且事實上牛路企業公司提供的輔導培訓確實存在瑕疵，既便機械電腦公司出具過該情況說明，牛路企業公司僅憑該份孤立的證據也不足以證明該公司因自身原因請求解除合同。因此，牛路企業公司的反訴請求，原審法院不予支持。
綜上，原審法院認為，涉案的技術服務合同的履行需合同雙方即機械電腦公司和牛路企業公司的相互合作，現雙方合作己經破裂，且均表示同意解除合同，該合同繼續履行已不可能，應予終止。鑒于機械電腦公司和牛路企業公司均存在違約行為，故原審法院根據兩公司履行合同的情況、履行過程中的過錯大小，判定雙方各自應當承擔的責任。據此，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十一條第（七）項、第一百二十條之規定，判決：一、本訴原告機械電腦公司與本訴被告牛路企業公司于2004年10月8日簽訂的《技術服務合同》終止履行；二、本訴被告牛路企業公司于判決生效之日起十日內返還本訴原告機械電腦公司人民幣20，000元；三、對本訴原告機械電腦公司的其余訴訟請求不予支持；四、對反訴原告牛路企業公司的訴訟請求不予支持。一審本訴案件受理費人民幣3，510元，由本訴原告機械電腦公司負擔人民幣2，808元，由本訴被告牛路企業公司負擔人民幣702元。一審反訴案件受理費人民幣3，926元，由反訴原告牛路企業公司負擔。
一審判決后，牛路企業公司不服，向本院提起上訴，要求變更原判主文第二項、第四項；由被上訴人機械電腦公司承擔全部訴訟費用。其主要上訴理由為：一、原判認定事實不清。1、原判將項目履行過程中變更的負面責任強加于上訴人，事實是被上訴人行事拖沓。2、對提交差距分析報告之事實認定不清，影響對上訴人履行義務的判斷。3、對體系文件起草是何方的合同義務沒有進行明確的界定，導致錯判。4、不存在預審活動。5、對于李海燕發送的郵件證據的效力認定存在問題。二、原判適用法律錯誤。既然原審法院已認定上訴人的服務存在瑕疵但不足以導致合同目的無法實現，故被上訴人要求解除合同不符法律規定，因此應適用合同法第三百六十二條規定，依據雙方服務合同的7.2款，判令上訴人不必返還被上訴人已付款項。此外，根據系爭合同 7.8款，被上訴人可以解除合同，但需爭得上訴人同意并支付相應經濟補償金。
被上訴人機械電腦公司答辯認為，其尊重原審判決，要求駁回上訴，維持原判，本案二審訴訟費用由上訴人承擔。其主要理由為：一、原審法院對事實認定清楚、證據確鑿：1、上訴狀對被上訴人的指責與事實不符。被上訴人在上訴人提供培訓之前付款，未對其構成侵害。《推進及輔導計劃》即為合同約定的《技術咨詢實施計劃》，被上訴人提交該計劃的時間未對上訴人履約構成任何阻礙。根據上述計劃，2004年12月8日的課程中并未要求被上訴人提供《文件修改計劃》，而上訴人應提交的《差距分析報告》卻未提交。被上訴人已提交了《配置管理作業規程》，但上訴人卻未在規定時間內提交評審意見。2、原審法院對“未形成差距分析報告”的認定正確。一審中，上訴人對其服務存在瑕疵并未否認，也未提供過反駁證據。二審中，上訴人提供的證據材料既非新證據，也無法證明其提交了差距分析報告。3、原審法院對雙方合同義務已作明確界定，并未錯判。4、上訴人提出的“不存在預審”的觀點與本案判決并無實質聯系。5、原審法院對署名李海燕的郵件之效力認定正確。6、原審法院對上訴人提供服務存在瑕疵的認定并無不當，上訴人對此亦未提出異議。二、原審法院適用法律并無不當。三、上訴人存在諸多違約行為。
二審中，上訴人向本院提供了 “上海藍盾速遞詳情單”五份（編號分別為LD000143340CN、LD000780942CN、LD000851375CN、 LD001080351CN、LD001080432CN）證據材料，用以證明其曾先后五次向原審法院提交相關證據材料，而原審法院未將被上訴人收到差距分析報告的電子郵件打印件質證歸檔。經質證，被上訴人認為，該五份材料均不是新證據，故拒絕質證。
本院認為，上述五份速遞憑證所填寫的時間，部分形成于一審庭審之前，故不屬于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條規定的二審新的證據；而即使形成于一審庭審之后的速遞憑證，由于僅憑該憑證不能證明該郵件的具體郵寄內容，亦無法證明上訴人主張，故本院對上訴人提供的上述五份速遞憑證，均不予采信。
二審中，被上訴人未向本院提供新的證據材料。
本院經審理查明，原審法院查明的事實屬實。
本院認為，本案《技術服務合同》系本案雙方當事人真實意思的表示，合法有效，雙方當事人均應依約履行合同義務。現上訴人和被上訴人均未能證明其按約履行了合同約定的全部義務，因此在雙方均表示愿意解除合同的前提下，系爭合同已實際無法履行，故應予終止。雙方當事人應按照其各自過錯程度，承擔相應的法律責任。
上訴人認為，原判認定事實不清。1、原判將項目履行過程中變更的負面責任強加于上訴人，事實是被上訴人行事拖沓。2、對提交差距分析報告之事實認定不清，影響對上訴人履行義務的判斷。3、對體系文件起草是何方的合同義務沒有進行明確的界定，導致錯判。4、不存在預審活動。5、對于李海燕發送的郵件證據的效力認定存在問題。本院認為，首先，根據本案系爭的《技術服務合同》和《推進及輔導計劃》，上訴人作為受托人，應根據上述合同及計劃的規定，積極履行自己向被上訴人提供技術服務的義務。而從2004年12月至2005年3月，上訴人僅向被上訴人提供了9次11天左右的服務，與《推進及輔導計劃》相比較，上述服務存在時間延遲、課時不足、服務人員擅自變動等問題，而上訴人也未能提供證據證明其提供的服務存在以上問題均是由于被上訴人的原因所造成，因此，原審法院認定上訴人未能按約提供技術服務，并無不當。至于被上訴人在履行過程中是否存在行事拖沓之事實，原審法院已認定其對是否履行合同義務舉證不足，故被上訴人亦存在違約行為。因此，原審法院并未將項目履行過程中變更的負面責任強加于上訴人，而是根據雙方履行合同義務的情況以及各自的違約行為，綜合判定雙方應承擔的法律責任。其次，上訴人對于其已提交差距分析報告的主張，一審中僅提供了2004年12月9日的咨詢師工作聯系表作為證據，該表只能證明上訴人對于初次差距分析進行了2個工作日的輔導，無法證明上訴人已提供了書面的《差距分析報告》。二審中，上訴人雖主張已通過電子郵件提交《差距分析報告》，但亦未能提供相應證據予以證明。因此，上訴人未能證明其已經按約履行了該項合同義務，原審法院對此節事實之認定，并無不當。至于體系文件起草之合同義務，本院認為，根據系爭《技術服務合同》第2.3款規定，上訴人應協助被上訴人做好質量體系文件的起草、定稿、發布及運行工作，因此，上訴人應負有協助被上訴人起草、撰寫文件之義務。而上訴人未能對其已經盡到了該協助義務進行必要的舉證，無法證明其已積極履行了協助義務。原審法院對此節事實的認定，亦無不當。關于是否存在預審活動，本院認為，由于雙方均未能依約履行合同義務，因此無論是否存在預審活動，都不影響原審法院對上訴人未能提供必要技術服務，以使被上訴人獲得軟件過程能力CMU/SEI SW- CMM Level3 認證證書之事實的認定。最后，對于李海燕的電子郵件及其附件之效力的認定問題，本院認為，鑒于上訴人提供的均是未經相關公證機關進行證據保全的電腦打印件，而被上訴人對其真實性又未予認可，因此原審法院對該份證據材料的真實性不予認可，并無不當。綜上，上訴人關于原判認定事實不清的上訴理由不能成立。
上訴人認為，原判適用法律錯誤。既然原審法院已認定上訴人的服務存在瑕疵但不足以導致合同目的無法實現，故被上訴人要求解除合同不符法律規定，因此應適用合同法第三百六十二條規定，依據雙方服務合同的7.2款，判令上訴人不必返還被上訴人已付款項。此外，根據系爭合同7.8款，被上訴人可以解除合同，但需爭得上訴人同意并支付相應經濟補償金。本院認為，鑒于被上訴人起訴要求解除系爭技術服務合同，而在原審 2006年2月4日的庭審中，上訴人也明確表示對該訴請“沒有異議，同意解除”，因此，在雙方當事人均同意解除合同的前提下，本案系爭技術服務合同已無必要繼續履行，故原審法院適用合同法第九十一條第（七）項的規定，判決系爭技術服務合同終止履行，并無不當。上訴人主張適用的合同法第三百六十二條，規定的是技術服務合同雙方當事人單方違約的法律責任；而系爭合同7.2款規定的是除上訴人過錯導致被上訴人未取得證書之情況外，被上訴人不得主張服務費用返還； 7.8款規定的是委托方因自身原因要求解除合同的法律后果，鑒于本案雙方當事人均未能證明其已依約履行合同義務且均表示愿意解除合同，故上述條款在本案中均不適用。因此，上訴人關于原判適用法律不當的上訴理由，不能成立。
綜上，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請求及理由無事實及法律依據，應予駁回。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費人民幣7,436元，由上訴人上海牛路企業管理有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審　判　長　張曉都
代理審判員　馬劍峰
代理審判員　王靜

二○○六年九月二十六日

書　記　員　傅艷