中華人民共和國重慶市高級人民法院

民 事 判 決 書

　?。?002）渝高法經二終字第96號

　　上訴人（原審被告）華盛昌財務有限公司，住所地香港九龍尖沙咀東部南洋中心第一座804室。

　　法定代表人李樹智，董事長。

　　委托代理人陳博生，男，1944年10月17日出生，漢族，中國機械設備進出口總公司干部。

　　委托代理人牛百謙，男，1948年2月10日出生，漢族，中國機械設備進出口總公司干部。

　　被上訴人（原審原告）立豐實業有限公司，住所地香港灣仔港灣道一號會議展覽中心辦公大樓46樓11―18號。

　　法定代表人李麟，董事長。

　　委托代理人張佳春，北京市康達律師事務所律師。

　　委托代理人肖鋼，北京市康達律師事務所律師助理。

　　原審被告海偉投資有限公司，住所地香港銅鑼灣告示打道262號鵬利中心15樓1502號。

　　法定代表人于立海，董事長。

　　上訴人華盛昌財務有限公司（以下簡稱華盛昌公司）與被上訴人立豐實業有限公司（以下簡稱立豐公司）、原審被告海偉投資有限公司（以下簡稱海偉公司）信用證糾紛一案，因上訴人華盛昌公司不服重慶市第一中級人民法院（1996）重經初字第1316號民事判決，向本院提出上訴。本院依法由審判員唐文、代理審判員趙虹、蔣佩佚組成合議庭，于2001年11月5日和2001年11月14日公開開庭審理了本案。上訴人華盛昌公司的委托代理人陳博生、牛百謙，被上訴人立豐公司的委托代理人張佳春、肖鋼到庭參加了訴訟，原審被告海偉公司經傳票傳喚無正當理由拒不到庭。本案現已審理終結。

　　原審判決認定，1994年1月12日，原告立豐公司應被告海偉公司的請求為其代開信用證，金額為239萬德國馬克（按開證當天匯率折算成美元），所有開證費用由海偉公司承擔，海偉公司按開證金額的4%向立豐公司支付手續費，海偉公司于交貨前七天將與信用證一致的美元電匯到立豐公司指定帳戶，如逾期，從立豐公司墊付款之日起支付利息，利率按年息9%計算。同時被告華盛昌公司為海偉公司在前述協議中所應履行的義務和責任進行擔保，擔保有效期為前述協議簽訂日至1994年12月31日，在此期間由于海偉公司未能履行的義務和責任將由華盛昌公司承擔。后來立豐公司申請中國銀行香港分行于 1994年1月17日開出了不可撤銷跟單信用證，號碼為A―01―L―00296，金額為239萬德國馬克，受益人為科恩公司。海偉公司未按代開信用證協議于科恩公司交貨前七日將資金電匯至立豐公司指定帳戶，僅于其后向立豐公司支付了180萬港幣，海偉公司尚欠立豐公司代開信用證資金 1，177，175.96美元及利息、開證手續費9.56萬德國馬克。

　　1994年9月29日，海偉公司與立豐公司簽訂抵押協議，約定由海偉公司用其在重慶宏泰大廈投資的60%的權益向立豐公司抵押擔保。該協議簽訂后，雙方未明確抵押物的具體情況，也未辦理任何登記手續。

　　原審法院認為，本案三方當事人均為香港公司，涉及代開信用證的法律關系及華盛昌公司提供擔保的法律關系均發生在香港，根據最密切聯系原則，本案應適用香港法律。因香港法律屬英美法系，無成文法可以借鑒，按其合同法原理，本案所涉及的代開信用證關系及擔保關系合法有效。華盛昌公司當時的于華總經理在簽署保函時是否有華盛昌公司董事會的授權，是華盛昌公司的內部事務，于華作為總經理以公司名義所為行為，應當由公司對其承擔責任。關于訴訟時效問題，應當是實體法律問題，香港法律規定的最短訴訟時效為6年，因此華盛昌公司關于訴訟時效已過的辯稱不能成立。依照《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款、《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百七十八條第二款、第一百九十五條和香港法律以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規定，判決：一、海偉投資有限公司給付立豐實業有限公司信用證墊款1，177，175.96美元及利息，從墊款之日起至付清時止按年息9%計算；二、海偉投資有限公司給付立豐實業有限公司開證手續費9.56萬德國馬克；三、華盛昌財務有限公司對上列一、二項承擔連帶責任；本案訴訟費10，809美元，訴訟保全費7，200美元，由兩被告各負擔一半。

　　宣判后，華盛昌財務有限公司不服，向本院提起上訴稱： 1、信用證資金沒有全部議付，只議付了239 萬德國馬克中的90%，即215.1萬德國馬克；2、不是海偉公司支付了立豐公司180萬港幣之后尚欠立豐公司代開信用證資金1，177，175.96美元及利息，而是海偉公司欠立豐公司代開信用證資金1，177，175.96美元之后，分四次共支付立豐公司180萬港幣，海偉公司欠立豐公司代開信用證本金實為946，406.74美元；3、于華簽的保函沒有約因，即使有約因，約因也是過時的；于華超越權限出具保函，因此保函無效；保函擔保的主合同變更應免除擔保責任；4、本案適用的香港法可以找到，不是沒有成文法借鑒，一審法院適用香港合同法原理判案屬適用法律不當；5、一審法院判令承擔開證手續費不當，因為立豐公司在一審時并未主張；6、一審法院在審理期間未采取任何保全措施，不應收取7200美元的訴訟保全費；7、一審法院違反法定程序。請求依法撤銷原判，發回重審或直接改判。

　　為支持上述理由，上訴人華盛昌公司向本院提供了下列證據：香港公司條例的英文本及中文譯本，香港諸立力律師行出具的法律意見書及判例French v French（1841）2M &G644、Astley Industrial trust，Ltd v Grimston Electric Tools Ltd（1965）109 SJ149、Rolled Steel Products（holdings）Ltd v British Steel Corporation（1985）2WLR908、Houghton and Co v Nothard ，Lowe and Wills Ltd（1928）AC1、First Energy（UK）Ltd v Hungarian International Bank Ltd（1993）BCLC1409CA、Holme v Brunskill（1878）3QBD495，華盛昌公司的公司章程英文本及中文譯本，《中港合同法律實務》、《中港公司法律實務》兩本學術著作。

　　被上訴人立豐公司答辯稱：1、一審判決認定的事實清楚，證據充分；2、本案的保函中存在約因，并且約因沒有過時；3、于華代表華盛昌公司出具保函應該由華盛昌公司承擔責任，且用房地產權益抵押未經登記，是無效的，因此保函仍然有效；4、原審法院在香港法沒有具體規定的情況下適用香港法的具體原則是正確的。要求駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人立豐公司為支持自己的意見，向本院提供了協議書、保函、立豐公司的購匯合同、信用證、支付款項的確定書、扣款回單、還款證明、抵押協議書、香港中國法律律師事務所出具的法律意見書等證據。

　　經本院二審審理查明，1994年1月12日，被上訴人立豐公司與原審被告海偉公司簽訂協議，約定立豐公司按海偉公司的請求為其代開信用證，信用證金額為239德國馬克（按當日匯率折算成1，371，199.08美元），所有開證費用由海偉公司承擔，海偉公司按開證金額的4%向立豐公司支付手續費，并在開證前三天向立豐公司支付信用證金額4%的訂金。海偉公司于交貨前七天將與信用證一致的美元電匯到立豐公司指定帳戶。如果逾期，從立豐公司墊付款之日起支付利息，利率按年息9%計算。該協議同時約定海偉公司應向立豐公司出具由上訴人華盛昌公司提供的擔保函。同日，華盛昌公司向立豐公司出具了蓋有華盛昌公司印章及其總經理于華簽名的保函。該保函稱，華盛昌公司為海偉公司在前述協議中所應履行的義務和責任進行擔保，擔保有效期為前述協議簽訂日至 1994年12月31日，在此期間由于海偉公司未能履行的義務和責任將由華盛昌公司承擔。1994年1月12日，海偉公司向立豐公司支付了訂金43.68 萬元港幣（按當日匯率折算成56，903.22美元）。1994年1月17日，立豐公司申請中國銀行香港分行開出了不可撤銷跟單信用證，號碼A―01―L ―00296，金額為239萬德國馬克，該信用證款項分三次付清，第一次付全部金額的90%，即215.1萬德國馬克（按當日匯率折算成1，234， 079.18美元），第二、三次各為全部金額的5%，即119，500德國馬克，受益人為芬蘭的科恩公司（即海偉公司購買電梯的賣方）。1994年9月 28日，中國銀行香港分行通知立豐公司其已向芬蘭支付了信用證的第一筆款項215.1萬德國馬克（1，234，079.18美元）。1995年6月16 日，中國銀行香港分行通知立豐公司已經扣款1，234，541.96美元（含利息462.78美元）。信用證上的另外兩筆款項由于沒有議付而沒有實際支付。海偉公司于1994年10月18日、19日、1995年4月13日、10月16日分四次向立豐公司共支付了180萬元港幣（按當日匯率折算成230， 769.22美元）。海偉公司共向立豐公司支付了代開信用證資金287，672.44美元（訂金56，903.22美元、四次付款230，769.22美元），尚欠立豐公司代開信用證資金946，406.74美元及利息，以及開證手續費9.56萬德國馬克（按當日匯率折算成56，903.22美元）。

　　1994年9月29日，海偉公司與立豐公司簽訂抵押協議，約定由海偉公司用其在重慶宏泰大廈投資的60%的權益向立豐公司抵押擔保。該協議簽訂后，雙方未明確抵押物的具體情況，也未辦理任何登記手續。

　　認定上述事實的證據，有經過一、二審庭審質證、認證并予以確認的協議書、保函、第七次董事會決議、信用證、支付款項的確定書、扣款回單、還款證明、抵押協議等證據證實。

　　本院認為，本案在一審期間，由于海偉公司未到庭，立豐公司又未提供信用證的有關證據，故一審法院對信用證的付款、還款情況等問題沒有進行質證、認證。二審期間，根據立豐公司及華盛昌公司的舉證，本院對案件事實進行了全面的質證、認證，在此基礎上，對一審認定事實錯誤的依法予以糾正。

　　關于上訴人華盛昌公司提出于華出具保函的行為超越了總經理的權限，保函無效的問題。經過審查，香港公司條例第一百一十四條的規定， “董事須訂定穩妥保管印章的措施，使用該印章須經董事批準……；每份須蓋上印章的文書，均須由一名董事簽署，并由秘書或另一名董事或董事為此而委派的其他人加簽”。這條規定說明，公司的印章保管責任應當由董事來承擔，而并沒有說明要他人履行對公章的注意義務。本案中于華作為華盛昌公司的總經理，他雖然不是公司董事，卻能蓋到公司的公章，說明公司的董事對公章的管理沒有盡到應有的保管責任，對于公章沒有妥善保管存在過失，而立豐公司正是基于對于華出具的蓋有華盛昌公司公章的保函的信任而為海偉公司代開了信用證。根據香港法的原則，對于沒有代理權的行為人的代理行為，相對人有相信其有代理權的理由，并且主觀上是善意的且沒有過失，則無權代理人的代理行為有效。本案中于華出具保函的行為按照上述原則應當認定是有效的代理行為，產生的法律后果應當由被代理人華盛昌公司承擔。華盛昌公司提供的Rolled Steel Products（holdings）Ltd v British Steel Corporation（1985）2WLR908、Houghton and Co v Nothard ，Lowe and Wills Ltd（1928）AC1、First Energy（UK）Ltd v Hungarian International Bank Ltd（1993）BCLC1409CA判例以及《中港合同法律實務》、《中港公司法律實務》兩本學術著作的觀點都與本案不同或不類似，因為本案是根據香港法的原則判定華盛昌公司是否應承擔責任，而所提供的判例和學術著作中并沒有見到上述原則，與本案不相類似。因此上訴人華盛昌公司的此上訴理由不能成立，所舉證據不能采信。

　　關于上訴人華盛昌公司提出出具保函的時候沒有約因，即使有也是過時的約因的問題。經過審查，根據香港合同法原理，合同的訂立應當有約因，并且約因不能過時。本案中，在于華出具保函之前，華盛昌公司曾經與海偉公司有一個磋商過程。在二審開庭時，于華當庭作證，向法庭作了如下陳述，“我們（指華盛昌公司）和海偉公司經常做生意……，有些信用證到期海偉沒有還我公司錢。后來找到我，問我能不能出保函，說買電梯才好把樓賣出去，才好還我們的錢。我想，他說的也較合理……?！庇谌A的上述證言，證明了海偉公司在出具保函前向華盛昌公司承諾還錢。上訴人華盛昌公司提供的French v French（1841）2M &G644、Astley Industrial trust，Ltd v Grimston Electric Tools Ltd（1965）109 SJ149判例，只是用來說明在訂立合同時沒有約因和約因已過時的情況，而本案與判例中的情形不相同也不相類似。但是，無論這個保函中的約因有沒有或者是否已過時，根據英美法系的“禁反言制度”，華盛昌公司都應當承擔責任?！敖囱浴笔侵?，當事人一方基于對對方承諾的信賴而作出了一定的行為或履行了某種義務，而使自己承受了某種不利益或者受到損失，即使沒有約因或者約因已過時，也應該由另一方承擔責任。本案中，立豐公司基于對華盛昌公司出具的保函的信賴而為海偉公司代開了信用證，使自己墊付的資金沒有收回，造成了損失，華盛昌公司就應該對立豐公司的損失承擔擔保責任。因此，華盛昌公司不能以沒有約因或約因已過時而免除其承擔擔保責任。

　　關于上訴人華盛昌公司提出保函擔保的主合同變更應免除擔保責任的上訴理由。經查，立豐公司與海偉公司曾簽訂抵押協議，由海偉公司提供抵押擔保，用海偉公司在宏泰大廈60%的權益抵押給立豐公司，用以擔保立豐公司開出的就信用證所墊付的資金及利息。因此，這個抵押協議并未變更主合同，而是就原有債權債務增設新的擔保，如果這個抵押擔保協議成立，將進一步增大立豐公司實現債權的可能性。但是這個抵押擔保協議并沒有進行登記。由于這個抵押行為發生在內地，該抵押擔保行為的效力應當適用內地法律。按照我國關于不動產抵押的有關法律，不動產抵押合同不進行登記就不發生抵押的效力，因此，這個抵押擔保協議是無效的抵押協議，華盛昌公司不能因此而免除保證責任。華盛昌公司提出的Holme v Brunskill（1878）3QBD495的判例，是變更主合同后，擔保人免除義務，與本案的案情不同，因此，上訴人華盛昌公司的此上訴理由不能成立。

　　關于上訴人華盛昌公司提出本案適用的香港法可以找到，不是沒有成文法借鑒，一審法院適用香港合同法原理判案屬適用法律不當的上訴理由。本案所適用的法律是香港法，在當事人提供的判例與本案有不同或不類似的地方，學說觀點、法律意見書不能作為案件證據的情況下，可以適用香港法的有關原則。因此上訴人華盛昌公司的此上訴理由不能成立，本院不予采納。

　　因為立豐公司在一審起訴時并沒有主張手續費，在法庭審理時也沒有請求給付手續費。根據不告不理的原則，一審法院不應對此作出判決。所以，本院應對此項判決予以撤銷，如立豐公司要主張手續費應另行起訴。上訴人華盛昌公司關于一審法院判令承擔開證手續費不當的上訴理由，本院予以采納。

　　關于上訴人華盛昌公司提出一審法院在審理期間未采取任何保全措施，不應收取7200美元的訴訟保全費的上訴理由。經過審查，1996 年11月25日立豐公司向原四川省重慶市中級人民法院申請查封、凍結位于重慶市的宏泰大廈135萬美元的財產權益并由中國國際倉儲運輸有限公司提供擔保，被申請人是海偉公司。1996年12月16日，原四川省重慶市中級人民法院以（1996）重經初字第1316號民事裁定書，裁定凍結海偉公司在宏泰大廈中的股權。1996年12月13日，原四川省重慶市中級人民法院向重慶宏泰房地產發展有限公司發出了協助執行通知。從上述事實可以認定，一審法院在一審期間采取過財產保全措施，保全費是依法收取的。因此，上訴人華盛昌公司的此上訴理由不能成立，不予采納。

　　關于上訴人華盛昌公司提出一審法院違反法定程序的上訴理由。經過審查，一審法院是嚴格按照我國民事訴訟法的有關規定審理此案的。關于準據法的確定，根據《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款的規定，涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。本案當事人均為香港法人，對合同適用的法律沒有進行選擇，一審法院依法確定適用香港法完全正確；關于訴訟時效，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百九十五條規定，涉外民事法律關系的訴訟時效，依沖突規范確定的民事法律關系的準據法確定。根據規定可以說明訴訟時效是一個實體法律問題，一審法院根據香港法規定的最短時效6年予以確定是依法確定的；關于華盛昌公司在一審時要求再次開庭的請求，一審法院認為事實已經在第一次開庭查清的情況下可以決定不再開庭。因此，一審法院沒有違反法定程序，上訴人華盛昌公司的上訴理由不能成立。

　　另外，香港諸立力律師行出具的法律意見書、香港中國律師事務所出具的法律意見書以及兩本學術著作只能作為處理案件的參考，不能作為本案認定事實的證據。

　　據此，依照香港《公司條例》第一百一十四條、香港法原則和“禁反言制度”、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（三）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷中華人民共和國重慶市第一中級人民法院（1996）重經初字第1316號民事判決的第一、二、三項。

　　二、海偉投資有限公司應付給立豐實業有限公司信用證墊付款946，406.74美元及利息，從墊款之日起至付清時止按年息9%計算，限本判決生效后三十日內付清。

　　三、華盛昌財務有限公司對本判決第二項承擔連帶清償責任。

　　本案一審訴訟費10，809美元，訴訟保全費7，200美元，由立豐實業有限公司承擔5，402.7美元，海偉投資有限公司和華盛昌財務有限公司各承擔6，303.15美元；二審案件受理費人民幣89，715元，由華盛昌財務有限公司承擔人民幣62，800.50元，立豐實業有限公司承擔人民幣26，914.50元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　唐　文

　　代理審判員　趙　虹

　　代理審判員　蔣佩佚

　　二 ○ ○ 二 年 六月 二十一 日

　　書　記　員　黑小兵