上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2004）滬高民三（知）終字第63號

　　上訴人（原審被告）上海永久麟龍摩托車有限公司，住所地上海市寶山區(qū)長聯(lián)路576號。

　　法定代表人單慧鋼，董事長。

　　委托代理人楊永濤，上海市杰豪律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海永久股份有限公司，住所地上海市周家嘴路1357號。

　　法定代表人顧覺新，董事長。

　　委托代理人晏樂慧、葛毅，上海永久股份有限公司員工。

　　原審被告鎮(zhèn)江市京口象山新天地摩托車中心，住所地江蘇省鎮(zhèn)江市環(huán)城路74號。

　　法定代表人貢建平。

　　上訴人上海永久麟龍摩托車有限公司（以下簡稱永久麟龍公司）因不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2003）滬二中民五（知）初字第179 號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2004年9月29日公開開庭審理了本案。上訴人永久麟龍公司的法定代表人單慧鋼、委托代理人楊永濤，被上訴人上海永久股份有限公司（以下簡稱永久公司）的委托代理人晏樂慧、葛毅到庭參加訴訟。原審被告鎮(zhèn)江市京口象山新天地摩托車中心（以下簡稱新天地摩托車中心）經(jīng)本院公告送達(dá)開庭傳票，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，本院依法進(jìn)行缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：被告永久麟龍公司成立于2000年8月，由上海永久股份有限公司摩托車分公司改制而來，被告永久麟龍公司的法定代表人單慧鋼原為該分公司的總經(jīng)理。現(xiàn)不存在以“上海永久摩托車公司”為企業(yè)名稱的單位。

　　被告永久麟龍公司與原告永久公司于2000年10月簽訂協(xié)議，約定永久公司委托永久麟龍公司定牌生產(chǎn)并銷售永久牌燃油助力車，協(xié)議有效期限自2000年10月1日至2002年9月30日。

　　被告新天地摩托車中心成立于2002年11月，經(jīng)銷被告永久麟龍公司生產(chǎn)的凱利牌電動車及其他廠家生產(chǎn)的電動車。新天地摩托車中心在其經(jīng)營場所內(nèi)懸掛有一幅江澤民同志和其他國家領(lǐng)導(dǎo)人一起視察的照片，照片上印有“江總書記視察上海永久摩托車公司”文字，該照片系江澤民同志視察輕工產(chǎn)品展示會時在原告展臺前所拍。被告永久麟龍公司在2003年1月5日向鎮(zhèn)江工商行政管理局作的情況說明中稱：“2002年11月，我公司在鎮(zhèn)江設(shè)立了特約經(jīng)銷點(diǎn)，并提供了一幅江澤民同志視察永久公司產(chǎn)品的照片。為了說明情況，我公司請廣告公司在照片上印上‘江澤民總書記視察永久摩托車公司產(chǎn)品’的字樣，但廣告公司在制作時把‘產(chǎn)品’兩個字漏掉，我公司也未認(rèn)真校對，致使照片字樣的宣傳不當(dāng)……”。新天地摩托車中心在2002年12月24日接受鎮(zhèn)江工商行政管理局的調(diào)查中稱，系爭照片包括照片上的文字是永久麟龍公司在送貨時連同宣傳牌一并提供的，其不知該照片是江澤民同志視察原告展臺時拍攝的。

　　原審法院認(rèn)為：無論被告永久麟龍公司所作的情況說明，還是被告新天地摩托車中心接受調(diào)查的筆錄，都反映出被告永久麟龍公司提供了系爭照片并添加了系爭文字。被告永久麟龍公司開庭時否認(rèn)其添加了照片上的文字，這一否認(rèn)不足以推翻永久麟龍公司添加了系爭文字的事實(shí)。

　　雖然被告永久麟龍公司與原告簽訂過委托生產(chǎn)銷售協(xié)議，但是該協(xié)議已于2002年9月30日終止。被告新天地摩托車中心成立于2002年11月，經(jīng)銷永久麟龍公司生產(chǎn)的“凱利牌電動車”，與原告產(chǎn)品無涉。被告永久麟龍公司明知系爭照片中的主體并非被告，仍然將其與企業(yè)的其他宣傳資料等一并向經(jīng)銷商提供，意在通過經(jīng)銷商的宣傳，誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者認(rèn)為江澤民同志到被告永久麟龍公司的展臺視察，從而利用黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的形象來提升被告產(chǎn)品的知名度，這種虛假宣傳的行為構(gòu)成了對包括原告在內(nèi)的其他同業(yè)經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭。被告新天地摩托車中心作為經(jīng)銷商，對生產(chǎn)商提供的宣傳資料，特別是含有黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人形象的宣傳資料，負(fù)有必要的審查義務(wù)；同時，根據(jù)國家工商行政管理局的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)不得非法使用黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的形象進(jìn)行廣告宣傳。被告新天地摩托車中心未提供證據(jù)證明其已盡必要的審查義務(wù)，因此，被告新天地摩托車中心的行為亦構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。

　　被告永久麟龍公司向被告新天地摩托車中心提供系爭照片、被告新天地摩托車中心懸掛系爭照片的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，兩被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任。關(guān)于賠償數(shù)額，因原告的損失及被告的獲利均難以計算，故根據(jù)被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、原告調(diào)查及制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用等因素，酌情確定侵權(quán)賠償數(shù)額。原告要求被告在《新民晚報》上登報賠禮道歉，因原告未提供其名譽(yù)因被告的不正當(dāng)競爭行為而受到侵害的相關(guān)證據(jù)，故對該訴請不予支持。原審法院依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條、第二十條，《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項的規(guī)定，判決：一、被告永久麟龍公司和被告新天地摩托車中心立即停止對原告永久公司的不正當(dāng)競爭行為；二、被告永久麟龍公司和被告新天地摩托車中心應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償原告永久公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣15，000元；三、對原告永久公司的其他訴訟請求不予支持。案件受理費(fèi)人民幣3，510元、財產(chǎn)保全申請費(fèi)人民幣1，020元，共計人民幣4，530元，由永久公司負(fù)擔(dān)人民幣1，925元，永久麟龍公司和新天地摩托車中心共同負(fù)擔(dān)人民幣2，605元。

　　永久麟龍公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原判，依法改判。永久麟龍公司主要提出了以下三點(diǎn)上訴理由：第一，上訴人是從永久公司改制而來。改制后，根據(jù)雙方協(xié)議，上訴人定牌生產(chǎn)永久牌燃油助動車。上訴人向新天地摩托車中心提供系爭照片的動機(jī)并不是宣傳上訴人本身，而是為了弘揚(yáng)企業(yè)文化和銷售被上訴人的永久牌燃油助動車。由于助動車不能上牌，所以銷售了上訴人的凱利牌電動車，并且凱利牌電動車在車體明顯位置注明了生產(chǎn)廠家名稱和產(chǎn)地。消費(fèi)者不會因為系爭照片而誤認(rèn)為凱利牌電動車是被上訴人生產(chǎn)的，因此，上訴人并沒有侵犯被上訴人的名譽(yù)，上訴人對被上訴人不構(gòu)成侵權(quán)。第二，上訴人的行為沒有造成被上訴人的經(jīng)濟(jì)損失，原審法院判決上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任是錯誤的，原判決確定的賠償數(shù)額無計算依據(jù)，也沒有事實(shí)和法律依據(jù)。被上訴人沒有證據(jù)證明，因懸掛系爭照片被工商部門處罰后，上訴人或新天地摩托車中心仍然懸掛系爭照片，因此，也談不上由上訴人承擔(dān)被上訴人為調(diào)查和制止侵權(quán)所支付的費(fèi)用。第三，上訴人向他人提供系爭照片的行為已受到工商部門的行政處罰，被上訴人無權(quán)以同一理由向法院起訴要求賠償。

　　被上訴人在庭審中辯稱：第一，系爭照片與上訴人無關(guān)。第二，工商部門的行政處罰決定合法，應(yīng)屬有效。第三，工商部門的行政處罰并不導(dǎo)致權(quán)利人民事權(quán)利的消滅，被上訴人有權(quán)起訴要求民事賠償。

　　各方當(dāng)事人在二審程序中均未向本院提供新的證據(jù)材料。

　　經(jīng)審理查明，原判決認(rèn)定事實(shí)清楚。

　　本院認(rèn)為，系爭照片是黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人視察輕工產(chǎn)品展示會時，在永久公司展臺前拍攝的。雖然上訴人是從永久公司改制而來，但是上訴人與被上訴人永久公司畢竟是兩個不同的民事主體。由于上訴人在系爭照片上添加系爭文字后，將該照片提供給新天地摩托車中心用于廣告宣傳，因此，上訴人主觀上希望用此照片宣傳上訴人及其產(chǎn)品，并且該照片客觀上足以導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人對上訴人及其產(chǎn)品進(jìn)行過視察。因此，上訴人通過系爭照片對其產(chǎn)品的質(zhì)量、性能等進(jìn)行了虛假宣傳，不正當(dāng)?shù)靥嵘松显V人及其產(chǎn)品的知名度，使上訴人不正當(dāng)?shù)孬@得了一定的市場競爭優(yōu)勢。所以，上訴人在系爭照片上添加系爭文字，并將該照片提供給新天地摩托車中心用于廣告宣傳的行為屬于我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的虛假宣傳行為，構(gòu)成對包括被上訴人在內(nèi)的其他同業(yè)經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭。

　　新天地摩托車中心作為經(jīng)銷商，在未審查系爭照片與上訴人的關(guān)系的情況下，就在經(jīng)營場所懸掛添加有系爭文字的系爭照片進(jìn)行廣告宣傳，因此新天地摩托車中心與上訴人共同構(gòu)成虛假宣傳，共同構(gòu)成對包括被上訴人在內(nèi)的其他同業(yè)經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭。

　　由于上訴人、新天地摩托車中心共同構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因此，上訴人與新天地摩托車中心應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止不正當(dāng)競爭行為，連帶賠償損失的民事責(zé)任。

　　關(guān)于上訴人的第一點(diǎn)上訴理由，本院認(rèn)為，首先，本院已在上文中充分論證了上訴人與新天地摩托車中心共同構(gòu)成對包括被上訴人在內(nèi)的其他同業(yè)經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭。其次，雖然上訴人與被上訴人曾經(jīng)簽訂協(xié)議，約定永久公司委托永久麟龍公司定牌生產(chǎn)并銷售永久牌燃油助力車。但是，在新天地摩托車中心成立之前，該協(xié)議已經(jīng)終止，并且，新天地摩托車中心并沒有銷售被上訴人的產(chǎn)品。再次，雖然新天地摩托車中心銷售的上訴人的凱利牌電動車注明了生產(chǎn)廠家名稱和產(chǎn)地，但是，由于上訴人將添加有系爭文字的系爭照片提供給新天地摩托車中心懸掛于經(jīng)營場所，因此，即使該系爭照片不會導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為上訴人的凱利牌電動車是被上訴人生產(chǎn)的，該系爭照片也會不正當(dāng)?shù)靥嵘显V人及其產(chǎn)品的知名度，使上訴人不正當(dāng)?shù)孬@得一定的市場競爭優(yōu)勢。最后，本案爭議在于上訴人與新天地摩托車中心是否構(gòu)成對被上訴人的不正當(dāng)競爭，而不是上訴人是否侵犯被上訴人的名譽(yù)，原審法院也未認(rèn)定上訴人的行為構(gòu)成對被上訴人名譽(yù)的侵害。同時，上訴人不構(gòu)成對被上訴人名譽(yù)的侵害并不表明上訴人不構(gòu)成對被上訴人的不正當(dāng)競爭。因此，上訴人的第一點(diǎn)上訴理由不能成立，本院對此上訴理由不予支持。

　　關(guān)于上訴人的第二點(diǎn)上訴理由，本院認(rèn)為，首先，本案被上訴人的損失及上訴人的獲利均難以計算，而不是上訴人所稱的被上訴人沒有經(jīng)濟(jì)損失。其次，原審法院根據(jù)上訴人、新天地摩托車中心不正當(dāng)競爭行為的情節(jié)、被上訴人因調(diào)查及制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用等因素，酌情確定上訴人與新天地摩托車中心應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)損害賠償數(shù)額。原判決確定的侵權(quán)損害賠償數(shù)額適當(dāng)，應(yīng)予維持。最后，原判決確定的侵權(quán)損害賠償數(shù)額包括永久公司為調(diào)查及制止本案被訴不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用，并不涉及被訴不正當(dāng)競爭行為之外的行為。因此，上訴人的第二點(diǎn)上訴理由不能成立，本院對此上訴理由不予支持。

　　關(guān)于上訴人的第三點(diǎn)上訴理由，本院認(rèn)為，工商部門是根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)規(guī)定，對新天地摩托車中心的違法行為進(jìn)行行政處罰，而本案是被上訴人認(rèn)為上訴人和新天地摩托車中心的不正當(dāng)競爭行為侵犯了自己的民事權(quán)益而提起的民事訴訟。本案的民事訴訟與先前的行政處罰并不矛盾。因此，上訴人的第三點(diǎn)上訴理由不能成立，本院對此上訴理由不予支持。

　　綜上所述，原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)予維持。上訴人的上訴理由沒有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)人民幣3，510元，由上訴人上海永久麟龍摩托車有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　代理審判員 ?王 靜

　　代理審判員 ?馬劍峰

　　二OO四年十月二十五日

　　書 記 員 ?戈 燕