江蘇省高級人民法院

民事判決書 (2006)

蘇民三終字第0126號

上訴人（原審被告）陳紅旗，男，1949年6月24日出生，漢族，住所地江蘇省鹽城市射陽縣合德鎮人民路146號。

委托代理人周正亞，江蘇鹽城法鼎律師事務所射陽分所律師。

???? 被上訴人（原審原告）徐步云，男，1921年8月19日出生，漢族，住所地江蘇省無錫市曹張新村316號101室。

委托代理人徐曉靜，女，1954年2月27日出生，漢族，住所地江蘇省無錫市曹張新村435號402室。

委托代理人張華明，江蘇無錫英特東華律師事務所律師。

??? 原審被告仲紅書，男，1965年4月4日出生，漢族，住所地江蘇省鹽城市射陽縣商業新村???? 5號樓105室。

??? 原審被告陳鳳英，女，1961年3月9日出生，漢族，住所地江蘇省江陰市華士鎮勤豐路83號。

??? 原審被告沈陽藝海拍賣代理中心，住所地遼寧省沈陽市和平大街28號。

上訴人陳紅旗因與徐步云、仲紅書、陳鳳英、沈陽藝海拍賣代理中心（以下簡稱藝海拍賣中心）著作權侵權糾紛一 案，不服江蘇省無錫市中級人民法院（以下簡稱無錫中院）(2005)錫知初字第0143號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年8月28日受理后，依法組成合議庭，于???? 2006年11月7日公開開庭審理了本案。上訴人陳紅旗及委托代理人周正亞，被上訴人徐步云及委托代理人徐曉靜、張華明，到庭參加訴訟。原審被告仲紅書、陳鳳英、藝海拍賣中心經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本案缺席審理。本案現已審理終結。

一審法院查明以下事實：

1985年，徐步云創作了篆刻作品《百壽圖》。1989年，徐步云印制了《百壽圖詠集》。之后經過修改，在 1992年，該作品最終定稿。徐步云《百壽圖》為一百個篆刻的壽字和二十余枚吉祥圖案構成的行書壽字，整個壽字采用宋代米芾的行書體，并配以多首題詩，其中的一首題詩為“秦漢明清印跡留，紛呈流派各千秋，我翻百壽新圖樣，敬為君添海屋籌”。1994年，《三星圖集》一書出版，該書匯集了徐步云《百壽圖》、 《百福圖》、《百祿圖》等作品。

2005年，徐步云發現《東方生活報》文化娛樂欄目刊登有“陳紅旗篆刻百壽圖”的文章，該文稱上述作品入選香 港國際藝術拍賣中心的???? “中國實力派書畫家”作品集，成為城鄉書畫愛好者的搶手貨等，并刊印了陳紅旗楷書體《百壽圖》。之后，徐步云發現《同舟》雜志也刊登了陳紅旗楷書體《百壽圖》。該《百壽圖》亦為一百個篆刻的壽字及吉祥圖案構成的壽字，除中間筆劃有所不同，其他筆劃與徐步云《百壽圖》的相應筆劃相似，并 配有一首“秦漢明清印跡留，紛呈流派各千秋，我刊百壽新圖樣，敬為尹添海屋籌”的題詩。

仲紅書以方寸軒郵幣社的名義在錢幣天堂網（www.coinsky.com）銷售陳紅旗的篆刻作品，其中包含陳紅旗行書體和楷書體《百壽圖》，標注價格為每件1000元。陳紅旗行書體《百壽圖》亦為一百個篆刻的壽字及吉祥圖案構成的行書壽字，字形與徐步云《百壽圖》相似。2005年8月，徐步云通過錢幣天堂網支付了530元購得陳紅旗楷書體《百壽圖》一幅，并得到附送的印有陳紅旗楷書體《百壽圖》的明信片。 2005年12月7日，無錫市第三公證處對上述網頁內容進行了公證。

2005年12月，徐步云支付了430???? 元向藝海拍賣中心購買了《中國當代實力派書畫拍賣圖鑒》一書，該圖鑒中包含陳紅旗楷書體《百壽圖》， 標注欲拍價為1800元。

另查明：2005年12月1日，徐步云支付了800元向陳鳳英購買了陳紅旗行書體《百壽圖》一幅。為調查取證，徐步云支付了律師費、高速公路車輛通行費、汽油費、打字復印費、停車費等費用。對上述事實，雙方當事人存在爭議。

一審法院認為：

關于徐步云《百壽圖》是否應受著作權法的保護問題。根據雙方當事人的陳述，以一百個不同字體的壽字組成一個壽 字的創作方式，在我國古代已經存在并流傳至今，該傳統文化藝術創作方式作為一種文學藝術的創意，并不受著作權法的保護。但后人依據該創作方式來創作新的作品，其作品只要具備獨創性，而不是陳紅旗、仲紅書主張的所謂初創性，屬于可復制的智力成果，即受到法律保護。徐步云《百壽圖》雖以我國民間傳統文化藝術為 基礎，但其作品參考了米芾的行書壽字，直接用印章的形狀表現出行書筆劃，將民間廣泛流傳的吉祥圖案及紋飾安插在圖中，以突出祝壽的主題，并配以相應的題詩。故該作品集詩書印一體，為具有獨創性的智力成果，依法應受著作權法的保護。徐步云在《三星圖集》中自述借鑒了前人作品，但不能因此否定徐步云《百壽 圖》具有獨創性的作品屬性。?????

關于陳紅旗是否侵犯了徐步云《百壽圖》的著作權問題。1、通過對比可以看出，陳紅旗行書體《百壽圖》和徐步云《百壽圖》在整個字形上非常相似。陳紅旗楷書體《百壽圖》除了壽字中間部分有所不同外，在其余筆劃上與徐步云《百壽圖》的相應筆劃也非常相似。兩者都體現 了利用印章的形狀來表現筆劃的特征，而且在具體筆劃的起筆和收筆部分基本都體現了同樣的特征，在組成各筆劃的印章形狀上也有較多相似之處。2、通過對比可 以看出，陳紅旗行書體、楷書體《百壽圖》和徐步云《百壽圖》同樣體現了將吉祥圖案安插在壽字筆劃中的特征，兩者都篆刻了老壽星、龍、仙鶴等圖案，而且，上述吉祥圖案如老壽星、仙鶴等都在兩者相同筆劃的相同位置上。在徐步云《百壽圖》中的“海屋添籌”典故圖案，同樣出現在陳紅旗行書體、楷書體《百壽圖》相同 筆劃的相同位置上。盡管兩者在上述圖案的篆刻細節上有所不同，但作為徐步云《百壽圖》的主要獨創性特征的吉祥圖案，在陳紅旗行書體、楷書體《百壽圖》中有諸多相同相似之處，僅用巧合或是藝術見解一致的理由來解釋顯得非常牽強，難以令人信服。3、在徐步云《百壽圖》的題詩中，有一首“秦漢明清印跡留，紛呈流 派各千秋，我翻百壽新圖樣，敬為君添海屋籌”的七絕題詩，陳紅旗楷書體《百壽圖》所配題詩與上述題詩基本相同，只是將“翻”改為“刊”，“君”改為 “尹”，兩首詩內容相似程度之高，使人很難相信陳紅旗是獨立創作的。陳紅旗關于其創作前從未接觸過徐步云作品的陳述缺乏可信性。4、陳紅旗主張郭貴和《百 壽圖》創作時間在徐步云《百壽圖》之前，其參考了郭貴和、楊為農的作品來創作。徐步云認為上述事實不成立，其提供的郭貴和書面證言稱：???? 1985年郭貴和在 北京看到徐步云《百壽圖》之后模仿創作了其《百壽圖》，陳紅旗所持其《百壽圖》的所署日期是根據買畫人當時的要求寫的。郭貴和作為證人，雖然未到庭作證，但其證言與該證據中的《揚子晚報》、泰州新聞網的新聞報道內容相一致，可以相互印證，可以認定郭貴和《百壽圖》的創作時間晚于徐步云《百壽圖》的創作時 間。5、陳紅旗還主張有權利用傳統《百壽圖》進行再創造，參考他人作品的行為是合理使用。《百壽圖》作為傳統文學藝術，陳紅旗可以據此進行再創作，但其應當在創作過程中適當、謹慎地在其作品中引用他人享有權利的作品，才能被視為合理使用。而陳紅旗楷書體、行書體《百壽圖》中出現了徐步云《百壽圖》中許多具 有獨創性的部分，已不僅僅是參考、借鑒的問題，而是實質性使用了他人的作品。此外，陳紅旗還利用其《百壽圖》進行網絡銷售、參與拍賣，上述行為顯然已經超出合理使用的范圍。

綜上，可以認定陳紅旗侵害了徐步云對其創作的《百壽圖》享有的著作權，應當依法承擔停止侵害、賠禮道歉、消除 影響、賠償損失的法律責任。徐步云要求陳紅旗在省級以上報刊及錢幣天堂網進行賠禮道歉、消除影響，與陳紅旗的侵權方式相適應，法院予以支持。由于權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定，法院依法根據以下因素確定賠償損失數額：1、陳紅旗利用報刊、互聯網等媒介宣傳其《百壽圖》，必然會在相關公眾中造成一定的侵權影響；2、陳紅旗通過網站標價銷售《百壽圖》，通過拍賣機構拍賣其《百壽圖》，有牟取非法利益的主觀意圖；3、徐步云主張的律師費、交通 費、打字復印費等費用中的合理部分，屬為制止侵權支出的合理開支，可以計入賠償額。徐步云未能舉證證明仲紅書、陳鳳英、藝海拍賣中心明知其銷售或拍賣的陳紅旗《百壽圖》為侵權物品，加之徐步云自述其《百壽圖》未進行過市場銷售，一般經營者難以接觸到其作品導致無從對比，也缺乏鑒別此類作品侵權與否的能力， 故仲紅書、陳鳳英、藝海拍賣中心只應承擔停止相應的銷售、拍賣行為的法律責任，而不應承擔賠禮道歉、消除影響、賠償損失的法律責任。?????

據此，該院依照《中華人民共和國著作權法》第四十六條第（五）項、第四十八條第二款，《中華人民共和國民事訴 訟法》第一百二十八條、第一百三十條之規定，判決：(一)陳紅旗應立即停止侵害徐步云的著作權，仲紅書、陳鳳英應立即停止銷售陳紅旗行書體、楷書體《百壽圖》，藝海拍賣中心應立即停止拍賣陳紅旗行書體、楷書體《百壽圖》。(二)陳紅旗應于判決生效后

30日內在《揚子晚報》（非中縫版面）及錢幣天堂網站上刊登賠禮道歉聲明（內容須經法院審核），所需費用由陳紅旗負擔；如逾期不履行，由法院選擇媒體刊登判決書內容。(三)陳紅旗應于判決生效后7日內賠償徐步云經濟損失5萬元。（四）徐步云的其他訴訟請求不予支 持。案件受理費5510元，其他訴訟費1102元，合計6612元，由徐步云負擔1929元、陳紅旗負擔4683元。

上訴人陳紅旗不服一審判決，提起上訴稱：一、一審程序違法。1、關于開庭時間問題。（1）二審法院于2006????? 年3月16日對陳紅旗提出的管轄異議作出裁定，并于2006年4月6日送達陳紅旗，但一審法院在2006年3月28日已發出2006年4月12日開庭通知。（2）一審法院庭前將陳紅旗的證據交給徐步云，但未將徐步云的證據交給陳紅旗。一審法院通知陳紅旗4月12日庭審延期，但實際是讓徐步云針對陳紅旗的證據進行反調查，后徐步云又提供了部分證據。（3）一審法院通知4月18日開庭，當天上午進行質證，但承辦法官突然宣布審判長有事，取消下午開庭。（4） 4月25日一審法院通知4月27日開庭，但陳紅旗與仲紅書聘請的是同一個律師事務所的兩位律師，而當天他們在鹽城也有案件需要開庭，時間無法調整。4???? 月 26日我方律師電報懇請延期，但一審法院不同意，也未回復電報，并于4月27日缺席審理了本案。2、其他問題。（1）陳鳳英是徐步云為獲得無錫中院對本案 的管轄權而虛設的被告。（2）開庭次日，承辦法官作為通訊員對外報道陳紅旗侵權的信息，而本案尚未判決。（3）6月29日一審法院通知我方到無錫調解，但 6月30日發出了判決書。（4）我方律師從未收到書面開庭通知，一審法院剝奪陳紅旗開庭辯護的權利。二、一審認定事實錯誤，判決不公正。1、陳紅旗的百壽 圖是在揚州博物館公開展出的郭貴和的百壽圖啟發下經多年創作而成。2、集詩書印于一體的百壽圖很多，沒有證據證明徐步云是第一個創作的。3、一審以陳紅旗 的百壽圖與徐步云的百壽圖相似而認定構成侵權系錯誤的。兩個百壽圖主題相同，也均以古人行書體壽字作為圖案，使用將百個篆體壽字和吉祥圖案“塞”進去的方 法，故視覺效果相同也是必然的。百壽圖實際上是百圖一面，差別應當是在組成百壽圖的字和圖中，但差別細微，常人難以界定。4、至今罕見有人主張保護篆體壽 字或吉祥圖案為獨創的。徐步云主張其百壽圖是獨創的，但卻未提供版權登記證明其百壽圖具有獨創性和唯一性。5、一審判決陳紅旗賠償徐步云損失5萬元缺乏依 據，訴訟費分擔也有失公允。徐步云主張其損失為20萬元，一審判決只賠償5???? 萬元，但一審法院未按照不支持的賠償額比例確定雙方承擔的訴訟費。綜上，請求二審法院撤銷一審判決，駁回徐步云的訴訟請求，并判決徐步云賠償陳紅旗因訴訟所發生的全部費用。

被上訴人徐步云在庭審中答辯稱：1、1982年徐步云以兩幅傳統圖樣為基礎，開始創作百壽圖，1985年初步 完成，直到1992年定稿。徐步云的百壽圖選用北宋書法家米芾寫的壽字，用印章表現筆劃線條，在圖中加入吉祥圖案，突出祝壽的主題。吉祥圖案部分取材于傳統圖案，部分是自行設計的，如老壽星、雙桃、海屋添籌等。在篆刻藝術的章法上，印與印之間、局部與整體之間、朱文與白文之間，統一協調，且印文筆畫粗細、 分布疏密等也要琢磨。傳統的百壽圖一般只題“百壽圖”字和上下款，徐步云題詩贊詠，使其百壽圖成為詩書畫印為一體的藝術作品。故徐步云的百壽圖具有獨創性，徐步云對其享有著作權。2、陳紅旗稱其借鑒了楊為農和郭貴和的圖，但楊為農實際也是剽竊徐步云的圖，1997年徐步云已要求其停止侵權。1985年郭 貴和在北京看到徐步云的圖后進行模仿，且郭貴和的百壽圖是用毛筆寫成，并不是用印章形成。因此，陳紅旗侵犯了徐步云的著作權。綜上，陳紅旗的上訴理由不能成立，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

當事人在二審中的舉證、質證及本院認證情況：

上訴人陳紅旗在二審中提供了以下新證據：?????

1、2006年4月24日射陽縣人民法院發給周正亞的出庭通知書及2006年4月26日周正亞發給無錫中院要求延期開庭的電報。

2、2006年4月28日《江南時報》、《江南晚報》有關徐步云起訴陳紅旗侵犯其百壽圖著作權的庭審報道。

3、2006年4月26???? 日揚子晚報網發布的“對簿公堂的《百壽圖》”文章。

上述證據用以證明一審程序違法。

4、2003年出版的《百壽圖精選》書一本。

5、1998年任新昌“猴壽”書法版權登記書。

6、2006年8月17日楊為農書面陳述：百壽圖系傳統文化遺產，楊為農的百壽圖與徐步云的百壽圖在《當代書畫家福壽作品大觀》上同時發表，徐步云主張楊為農剽竊其作品不屬實。?????

7、2006年7月8日、2006年8月2日劉必速書面證明：2006年1月10日郭貴和贈送一幅1994年 創作的百壽圖給劉必速，并稱1982年其在北京看到一幅百壽圖，郭貴和根據該圖樣創作完成百壽圖。之后，劉必速想購買郭貴和的早期百壽圖，郭貴和提供了其 1982年創作的百壽圖。在郭貴和向法院出具證明稱其應購圖人要求書寫創作時間后，劉必速、陳紅旗詢問了郭貴和，其稱市場上存在很多百壽圖，并非徐步云獨創，但徐步云曾找過他，郭貴和向劉必速、陳紅旗表示要以和為貴。

上述證據用以證明徐步云對百壽圖不享有著作權，陳紅旗不構成侵權。

被上訴人徐步云在二審中提供了以下新證據：?????

1、張萬年辦公室寫給徐步云的回信，主要內容：張萬年收到徐步云的百壽圖，向其表示謝意。該證據用以證明徐步云的百壽圖的知名度。

2、2006年4月26日劉弼中出具的書面證明、談話錄音光盤及照片，主要內容：劉必速從劉弼中處得到徐步云的百壽圖，2006年初，劉必速稱，該圖被陳紅旗拿去了，陳紅旗模仿該圖后進行銷售，現徐步云起訴陳紅旗侵權，劉必速讓劉弼中一起到徐步云處為陳紅旗求情。

3、郭貴和寫給徐步云的信一封，主要內容：在得知徐步云與陳紅旗發生矛盾之后，郭貴和希望他們以和為貴。

證據???? 2、3用以證明陳紅旗從劉必速處獲得徐步云的百壽圖，并剽竊了徐步云的百壽圖。

另，被上訴人徐步云申請證人郭貴和出庭作證，并申請法院調查劉弼中。經審查，本院認為，對于郭貴和的出庭作證申請，符合法律規定，應予準許。但對劉弼中的調查申請不符合法律規定，本院不予準許。

郭貴和到庭作證稱：郭貴和從1962年開始寫百壽圖，后學習參考了徐步云的百壽圖。2005年下半年陳紅旗通過劉必速向郭貴和購買百壽圖，根據他們的要求將落款時間寫為1982年。陳紅旗的百壽圖與郭貴和的百壽圖的行書框架一致，但具體內容不一樣。

對于陳紅旗提供的7份證據，徐步云認為，上述證據不屬于二審新的證據，但同意質證。

對于徐步云提供的3份證據，陳紅旗認為，證據1不屬于二審新的證據，不同意質證。證據2、3系二審舉證期限屆滿后提供，也不同意質證。

???? 本院認為，對于陳紅旗提供的7份證據，徐步云同意質證，故該7份證據納入庭審質證范圍。對于徐步云提供的3份 證據，證據1形成在一審之前，其在一審中能夠提供而未予提供，不應作為二審新的證據。證據2、3屬于二審舉證期限屆滿后提供的證據，且陳紅旗不同意質證， 故徐步云提供的3份證據均不納入庭審質證范圍。

對于陳紅旗提供的7份證據，徐步云認為，證據2、3、5、6、7的真實性不能確認，證據1、4的真實性雖能認定，但與本案缺乏關聯性。

本院認為：對陳紅旗提供的7份證據，由于徐步云對證據1、4的真實性無異議，故對證據1、4的真實性予以確認。證據2、3、5未提供原件，故對其真實性不予確認。證據6、7系證人證言，而證人未到庭作證，故對其真實性也不予以確認。對于證據1、4的關聯性，本 院將綜合本案事實予以認定。

???? 當事人在二審中爭議的主要焦點是：1、徐步云對涉案百壽圖是否享有著作權；2、陳紅旗是否侵犯了徐步云的著作權；3、一審確定的賠償額是否適當。4、一審程序是否違法。

二審庭審中，上訴人陳紅旗對一審關于徐步云向陳鳳英購買陳紅旗的百壽圖以及徐步云調查取證支出費用的相關事實認定有異議，對其他事實無異議。被上訴人徐步云對一審查明的事實無異議。對雙方當事人無異議的事實，本院予以確認。

對于有異議的事實，本院認為：

1、徐步云提供了陳鳳英出具的銷售百壽圖收據，一審中陳鳳英的委托代理人對此予以確認，故該證據可以證明徐步云向陳鳳英購買了一幅陳紅旗的百壽圖。

2、徐步云提供了為訴訟支付的律師費、交通費等票據，陳紅旗未能提供反證，故上述票據可以證明徐步云為調查取證支出了相關費用，一審認定該節事實并無不當，應予以確認。?????

圍繞爭議焦點，結合案件事實，本院認為：

一、 關于徐步云對涉案百壽圖是否享有著作權問題

徐步云對涉案百壽圖享有著作權。理由是：以百個壽字組合成一個“壽”字的百壽圖起源于我國古代，并流傳至今，屬于民間傳統文化范疇，后人可以在借鑒前人的基礎上進行創作，但并不排除作者經過創造，對具體作品享有著作權。本案中，徐步云在借鑒傳統百壽圖的基礎上， 利用印章的形狀、組合，表現出行書“壽”字的筆劃，并將吉祥圖案安插在其中，突出祝壽的主題，同時配以相應的題詩，形成了集詩書印為一體的百壽圖。該作品的表達方式不同于前人創作的傳統百壽圖，故徐步云創作的百壽圖具有獨創性，應受到法律保護。

上訴人陳紅旗稱，徐步云的百壽圖是繼承古代文化遺產，很多人創作了類似的百壽圖，其中，郭貴和早于徐步云創作 了百壽圖，楊為農與徐步云的百壽圖同時發表在同一刊物上。而徐步云未提供版權登記證明其百壽圖具有獨創性和唯一性。因此，百壽圖并非徐步云獨創的，徐步云對百壽圖不享有著作權。對此，本院認為：1、徐步云的百壽圖是在傳統百壽圖的基礎上進行的再創作，因此不能以傳統百壽圖而否定徐步云百壽圖的獨創性。???? 2、 對于陳紅旗提供的郭貴和百壽圖，郭貴和當庭對該圖上簽署的創作時間予以否認，并確認其學習參考了徐步云的百壽圖。因此，上訴人陳紅旗提供的落款為1982 年的郭貴和百壽圖并不能證明郭貴和在徐步云之前創作了該百壽圖。對于陳紅旗提供的《當代書畫家福壽作品大觀》上發表的楊為農等人創作的百壽圖，以及《百壽圖精選》上發表的百壽圖，從時間上看，上述作品均在徐步云之后創作，故也不能以此否定徐步云創作的百壽圖的獨創性。3、對于版權登記，根據我國著作權法的規定，只要作品系作者獨立完成并付出創造性的智力勞動，則該作品具有獨創性，應予以保護，法律并未規定作品必須經過版權登記才具有獨創性。綜上，上訴人陳 紅旗關于徐步云不享有著作權的上訴理由缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

二、 關于陳紅旗是否侵犯了徐步云的著作權問題

陳紅旗侵犯了徐步云的著作權。理由是：經庭審比對，陳紅旗的百壽圖也是集詩書印為一體，從題詩上看，徐步云的 題詩為“秦漢明清印跡留，紛呈流派各千秋，我翻百壽新圖樣，敬為君添海屋籌”，而陳紅旗百壽圖使用的題詩除“翻”“君”兩個字外，其他詩句與徐步云的題詩 完全相同。從印章及吉祥圖案看，陳紅旗也利用印章的形狀、組合，表現“壽”字的筆劃，將吉祥圖案安插在其中，且部分印章、吉祥圖案的形狀及其安排的位置與徐步云的百壽圖相同或相似。由于徐步云創作的百壽圖早于陳紅旗的百壽圖，而陳紅旗對其使用了與徐步云百壽圖相同或相似的表達方式并未作出合理的解釋，故應 當認定陳紅旗抄襲了徐步云的百壽圖，構成著作權侵權。?????

上訴人陳紅旗稱，其受揚州博物館公開展出的郭貴和百壽圖啟發，在借鑒前人的基礎上自己創作完成百壽圖，百壽圖 有百圖一面的現象，差別細微，一審以陳紅旗百壽圖與徐步云的百壽圖相似而認定侵權系錯誤的。對此，本院認為，通過比對，陳紅旗百壽圖中的題詩與郭貴和的題詩存在較大差異，但與徐步云的題詩高度相似，故陳紅旗稱其在郭貴和的題詩啟發下創作而成的理由不能成立。同時，陳紅旗提供的郭貴和、楊為農等人百壽圖的創 作時間均在徐步云之后，且郭貴和、楊為農的百壽圖使用的印章、吉祥圖案的形狀及其安排的位置等與陳紅旗的百壽圖存在諸多不同之處，其他人的百壽圖基本上使用了傳統的百壽圖表達方式，有的是用毛筆寫的百個壽字組合成一個“壽”字，有的僅僅是將印章安排在“壽”字的筆劃中，這些百壽圖與陳紅旗的百壽圖的表達方 式并不相同。而陳紅旗的百壽圖與徐步云的百壽圖在印章、吉祥圖案、題詩等方面構成相似，故上訴人陳紅旗關于其不構成侵權的上訴理由缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

三、關于一審確定的賠償額5萬元是否適當問題

徐步云主張陳紅旗賠償損失20萬元，但未提供損失依據，陳紅旗也未提供其獲利，故一審法院根據陳紅旗的侵權情節、后果，以及徐步云制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定賠償額為5萬元并無不當。?????

上訴人陳紅旗稱，徐步云未證明其存在損失，其主張的合理開支是針對陳紅旗提供的證據進行調查所發生的費用，并 非在制止侵權過程中發生的費用，且徐步云支出的律師代理費也不應由我方承擔。對此，本院認為，雖然徐步云未提供損失依據，但陳紅旗抄襲徐步云作品，并對外銷售，客觀上致使徐步云遭受一定的經濟損失，故陳紅旗應承擔相應的賠償責任。徐步云主張的律師代理費、調查取證費用中的合理部分，屬于為制止侵權行為所支 出的合理開支，可以作為賠償額的組成部分。因此，上訴人陳紅旗關于一審確定賠償額5萬元不當的上訴理由缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

四、關于一審程序是否違法問題

1、關于庭審時間。一審法院在收到二審法院作出駁回管轄權異議的裁定之后通知開庭，以及根據庭審需要變更開庭時間并無不當。對于延期申請問題，一審中陳紅旗聘請了兩位委托代理人，其中一位委托代理人不能參加庭審，并不影響陳紅旗本人及另一位委托代理人參加庭審， 故一審法院未延期庭審并無不妥。2、關于一審法院是否剝奪上訴人開庭辯護權。經核實，一審法院于2006年4月20日向其委托代理人發出傳票，故上訴人陳紅旗關于其委托代理人從未收到書面開庭通知，其開庭辯護權利被剝奪的上訴理由缺乏事實依據，本院不予支持。???? 3、關于新聞報道。陳紅旗僅提供了報刊及網站報道復印件，真實性無法確認。即使上述證據屬實，也不能證明一審程序違法。4、關于是否虛設被告。陳紅旗主張一審虛設被告，主要是圍繞管轄權問題提出，而管轄權問題已經合法程序予以解決。故本案對此不再理涉。5、關于調解。我國民事訴訟法規定，判決前能夠調解的，可以進行調解，調解不成的，應當及時判決。故一審法院在判決前組織調解，并在調解不成的情況下作出判決并無不當。因此，上訴人陳紅旗關于一審程序違法的上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上，上訴人陳紅旗的上訴理由不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費5510元，其他訴訟費300元，合計5810元，由上訴人陳紅旗負擔。

??? 本判決為終審判決。?????

審　判　長　張婷婷
審　判　員　徐美芬
代理審判員　曹美娟

二○○六年十一月十三日

書　記　員　黃 茜

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