廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2003）佛中法民一終字第1077號

　　上訴人（原審原告）羅遠華，男，1954年12月10日出生，漢族，住所：廣州市中山三路陵園西路2號大園4號房。

　　委托代理人蘇梅風，女，1937年2月28日出生，漢族，住所：湖北省武漢市武昌區洪山路51－4號東。

　　委托代理人袁炬，廣東法制盛邦律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）羅少則，男，1967年3月16日出生，漢族，住所：佛山市順德區杏壇鎮羅水管理區7村。

　　上訴人羅遠華因合伙協議糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區人民法院（2003）順法民一初字第878號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：2002年1月8日，羅遠華、羅少則簽訂《合作經營協議書》一份，共同經營水產品買賣。協議約定：羅遠華提供300000元作經營流動資金，羅少則提供汽車一輛和運載工具一套作經營所用，雙方對盈虧各占百分之五十，期限自2002年1月8日起至2005年1月8日止。協議簽訂后，雙方利用羅遠華提供的資金和羅少則提供的運輸工具共同經營。2002年12月14日，雙方因事發生糾紛而停止經營，羅遠華于2003年1月9日起訴。

　　原審判決認為：羅遠華、羅少則之間簽訂書面協議，確認按照協議各自提供了資金或實物，合伙經營、共同勞動、共享收益、共擔風險，具備了個人合伙的條件，應認定為合伙關系。在合伙經營期間，雙方因事發生糾紛而停止經營，羅遠華請求解除合伙關系，根據《中華人民共和國合同法》第九十四條的規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。”考慮雙方已停止經營，本著共同經營、互助互利的目的已無法實現，應當準許羅遠華解除合伙關系。合伙關系解除后，雙方可依照法定程序進行清算，處理合伙財產和其他債權債務。羅少則以合伙未經清算，羅遠華尚欠其款項為由不同意解除合伙關系理由不成立。關于羅遠華請求羅少則返還周轉金83016元一項，因羅遠華在訴訟中提供的證據材料只是證明雙方存在合伙關系及出資情況，而沒有提供相應證據證實，該項請求缺乏事實依據，不予采納。據此，依照上述法律規定，判決：一、解除原告羅遠華與被告羅少則于2002年1月8日協議設立的合伙關系。二、駁回原告羅遠華關于返還周轉金 83016元的訴訟請求。本案受理費3000元由原告羅遠華負擔。

　　上訴人羅遠華不服上述判決，向本院提起上訴認為：一、一審判決對于《合作經營協議書》的定性錯誤。一審判決根據《合作經營協議書》認定羅遠華與羅少則之間是合伙關系，實際并非如此。根據《中華人民共和國民法通則》第三十條規定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。”本案中，羅遠華并未參與合伙經營、共同勞動，因此，雙方之間的關系是名為合作、實為借貸的關系。二、羅遠華認為羅少則立即向其歸還借款人民幣 83016元，是根據雙方在法庭上的對帳得出，并非是羅遠華虛構。三、原審判決對雙方的法律關系定性錯誤，本案名為合伙，實為借款。雙方簽訂的《合作經營協議書》表面上有合伙約定，實質上不具備合伙關系的法律特征。羅少則于2002年1月18日出具的“收條”只說明羅遠華履行了借款30萬元的義務，雙方實際上沒有參與合伙經營，共同勞動，共享收益，共擔風險。羅少則出具的收條說明存放在其處的30萬元已增值至337835元，這37835元的利潤不屬于羅遠華所支取，說明沒有共享收益。而對于汽車的購買、占有、使用，購買保險，直到被偷走和進行保險索賠，全是羅少則本人一手操辦，羅遠華根本不知情，這也證明事實上不存在共擔風險。羅少則2002年1月18 日出具的“收條”包含了借款合同的主要條款，有貸款人、借款人、借款金額、借款用途、還款期限和方式，雙方實為民間借貸關系。《合伙企業法》第15條、第 16條、第67條規定了合伙應具備的法定條件和申請程序，但羅少則至今仍沒有將合伙合同呈報工商行政部門批準，也未取得營業執照，對此應確認雙方的合伙關系不成立。四、雙方之間的債權債務關系非常明確，羅遠華請求羅少則返還83016元應予支持，原審判決駁回羅遠華的訴訟請求錯誤。羅少則借款30萬元，羅遠華本應起訴其返還30萬元，但考慮到其償還能力，加上其曾向羅遠華要求將這筆借款沖抵一些三角債，雖然這些三角債不是由羅少則直接向羅遠華清償，但羅少則若同意沖抵的則所欠款余額為83016元，其不同意沖抵的羅遠華則保留另案追索的權利。依照法律的規定，借款人應按合同的約定使用款項，即羅少則不得將此款用于補貼虧損和非法經營，但一審法院在一方面駁回債權人的訴訟請求、不保護債權人的合法權益的同時，另一方面卻放任羅少則將所借款項用于非法經營、用于彌補虧損，這致使債務人游離法外，債權得不到清償，有悖于執法機關依法保護債權人的合法權益。綜上所述，請求二審法院撤銷原審判決，判令羅少則立即向羅遠華歸還欠款83016元，并由羅少則承擔本案的全部訴訟費用。

　　上訴人羅遠華在二審期間提交了下列證據：

　　1、2002年2月10日的收條和2002年3月12日的提款條，證明羅遠華在2002年2月10日和3月12日上午共收取了115000元，當天下午即被羅少則取走，羅遠華沒有拿到利潤，這不是利潤，而是借款。被上訴人羅少則質證認為證據上的簽名不是他本人所簽，其他的字也不是其本人所寫。

　　2、證人何杏妹、肖劍峰的證言，證明羅少則向羅遠華借款30萬元，當時他們作為證人在場。被上訴人羅少則質證認為30萬元是分多次支付，當時交款時并沒有兩個證人在場。

　　對于上述證據，本院認為，上訴人羅遠華在原審法院指定的舉證期限無正當理由未向法院提供，但由于被上訴人羅少則在二審期間予以質證，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第二款的規定，本院確認上述證據為二審程序中的新證據。

　　被上訴人羅少則答辯認為：羅遠華在一審以合伙關系起訴，其要求解除合伙關系就是最有力的證明，現其在二審期間又推翻合伙關系是沒有道理的。

　　被上訴人羅少則在二審期間沒有提交新證據。

　　經審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為：上訴人羅遠華以合伙糾紛提起民事訴訟，其在起訴狀中對雙方合伙的事實、合伙期限以及合伙期間的經營狀況作出陳述，并在一審庭審期間提供了《合作經營協議書》以證明其與被上訴人羅少則建立合作經營水產生意的合伙關系，2002年1月18日的收條以證明其合伙出資為30萬元以及合伙期間的對帳單以證明雙方在合伙期間為每月結算一次，羅少則提供的2002年2月10日以及3月12日的收條也證明羅遠華收到羅少則交來合伙期間的利潤款，雙方在一審期間對合伙的事實并無異議。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對民事訴訟過程中當事人的自認作出了規定，即對當事人在起訴狀、庭審陳述中承認的事實和認可的證據，法院應予以確認，但當事人反悔并由相關證據足以推翻的除外。結合上述司法解釋，綜合雙方當事人的陳述及所提供的證據，可以確認雙方在合伙過程中存在共同出資、共同經營、共享收益的事實，雙方之間的法律關系應為合伙關系，羅遠華在二審期間認為其出資實為借給羅少則的個人借款，但其所提供的證據未能推翻其在一審期間的陳述及提交的證據，其主張缺乏事實依據，本院不予支持，本院對雙方合伙的事實予以確認。

　　至于合伙財產的分割問題，根據本案的證據材料，至雙方合伙結束前的2002年10月13日止，合伙體在羅少則手中的現金仍有337835元，而10月14 日至11月14日合伙體虧損9722元，且合伙體仍有對外債權，雙方當事人均未能提供證據證明此外尚有其他盈利或虧損，因此應按現時所能證明的合伙財產對此進行分割，原審法院以合伙人尚未清算為由駁回羅遠華關于返還周轉金的請求欠妥，應予糾正。由于羅遠華在二審期間以借款關系變更了雙方法律關系的性質，經本院根據事實和證據審查確認本案雙方當事人的法律關系為合伙關系，因此其上訴請求羅少則返還借款的主張缺乏事實和法律依據，應予駁回。原審判決未對合伙財產進行分割應予糾正。雖然羅遠華上訴陳述改變了雙方法律關系的性質，但其請求的目的仍在于追償83016元，因此本院在駁回羅遠華請求返還借款主張的前提下對合伙財產不予直接分割，羅遠華可在本判決生效之后另行提起分割合伙財產的訴訟以主張權利。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市順德區人民法院（2003）順法民一初字第878號民事判決的第一項。

　　二、撤銷廣東省佛山市順德區人民法院（2003）順法民一初字第878號民事判決的第二項。

　　一、二審訴訟費合共3000元，由上訴人羅遠華負擔3000元。被上訴人羅少則負擔3000元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 麥 潔 萍

　　代理審判員 麥 嘉 潮

　　代理審判員 楊 桂 明

　　二○○三年十一月十四日

　　書 記 員 羅 凱 原