山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2006）東民一終字第24號

　　上訴人（原審原告）董國民，男，1961年7月28日出生，漢族，東營市河口區太平鄉星北村村民，現住該村。

　　委托代理人王長征，山東開言律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）孫勝利，男，1955年10月23日出生，漢族，東營市河口區人民法院法院干部，現住東營市河口區工商局住宅樓。

　　上訴人董國民因土方工程合同施工糾紛一案，不服山東省利津縣人民法院（2005）利民初字第908號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人委托代理人王長征、被上訴人孫勝利到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院查明：2005年7月18日，原、被告簽訂協議書，約定由被告將其在新戶以北海灘土方工程交給原告施工，每立方米價格為2.8元，圍壩由被告負責筑起，工程結束時以土方坑實數計量為準。自 2005年7月18日開始計算工期，由原告在20天內將工程區域內的報廢船只打出，使之漂浮，如因自然災害工期可順延；工程款進度問題由被告根據原告的實際工程量撥付，工程完工后款項全部付清；在協議履行過程中遭遇風暴潮，原告撤出了工地。2005年8月17日，原告持孫紅軍、王書新出具的結算單到被告處要求結算，，被告對結算單上9840立方米的工程量不予認可，并在該數量上打了“”，但被告卻在結算單上標明了7000立方米并簽上了名字和時間；在一審審理期間，原告要求被告支付值班費12000元、抽水費4200元。

　　原審法院認為，原、被告簽訂的協議書是雙方真實意思表示，不違反法律的強制性規定，合法有效。在工程結算時，原告要求以9840立方米的工程量計算工程款，因其不能提出充分的證據進行證明，故只能以被告認可的7000立方米來計算工程款，該工程款的數額為2.8元乘以7000元每立方米，共計為19600元。被告同意支付工程款19600元給原告不違反法律的規定，應予以支持。原告要求被告支付值班費12000元、抽水費4200元，但未提供證據予以證明，故不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決如下：一、被告孫勝利于本判決生效后五日內支付給原告董國民工程款19600 元。二、駁回原告董國民的其它訴訟請求。案件受理費1770元由原告董國民負擔796元，被告孫勝利負擔794元。

　　董國民不服該判決而提起上訴，請求二審法院依法判令被上訴人支付工程款43752元，并由被上訴人承擔全部訴訟費用。其主要理由為：一、一審判決認定事實錯誤。測量土方的王書新是孫勝利的合伙人，而孫紅軍則是被上訴人的弟弟，二人受被上訴人的指派測量土方并出具了相應的土方數額。雖然被上訴人在記錄單上進行了修改，但上訴人對其修改的數額是不予認可的，并且被上訴人本人也沒有到現場進行確認，以致無法查清施工土方的實際數量。二、值班費和抽水費是上訴人與被上訴人雙方協商確定的，而且有當時的施工人員在場。三、一審法院審理程序違法。在一審過程中，上訴人已經將證人帶到審理法院，而審理法官卻不讓證人出庭作證，以致剝奪了上訴人的訴訟權利。

　　被上訴人孫勝利辨稱：一、結算單所開具的 9840立方米土是沒有測量依據的，這個數字，私自定下的數字，根本不是上訴人干的真實工程量。二、至于上訴人所說的抽水和值班問題，根本沒有此事。因為協議中已經明確說明了每一方土以2.8元的價格計算，不管其利用什么樣的手段和方式，把船打至漂浮為止。所以就不存在值班和抽水的問題。三、被上訴人沒有授權王書新、孫紅軍測量上訴人施工的土方數量，上訴人也沒有證據證明王書新、孫紅軍二人是被上訴人的代理人，王書新僅是報廢船只情況的知情人，而孫紅軍是在工地上負責看管提壩的，被上訴人沒有授權他們去測量土方。四、在一審當中，一審的審判人員對上訴人的訴訟權利進行了告知，一審審理程序是合法的。

　　經二審審理查明的事實與一審一致，本院對此予以確認。二審期間，上訴人為了證明其上訴主張而申請證人出庭作證。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條、第43條的規定，因上訴人在一審期間沒有申請證人出庭作證，應當視為其放棄舉證權利，上訴人在二審當中申請證人出庭，二審法院不予準許。

　　本院認為，關于上訴人所說的土方工程量問題，上訴人主張應當按9840立方米的數量進行計算，上訴人認為該9840方結算單上面有王書新、孫紅軍的簽字，但被上訴人認為其根本沒有授權王書新和孫紅軍測量土方，因此對于上訴人單方提交的土方數量被上訴人不予認可。本院認為，因上訴人不能提出相應的證據證明王書新和孫紅軍測量土方有被上訴人的授權，所以上訴人單方提出的9840方的土方數量不能作為其工程量的結算依據；但被上訴人對上訴人所施工的土方數量已單方認可7000立方米，并且同意支付給上訴人 7000立方米工程款19600元，因被上訴人的行為不違反法律的規定，對此本院予以支持。上訴人要求被上訴人支付其值班費12000元、抽水費4200 元，因雙方在協議中沒有相應的規定，上訴人也不能提供充分的證據予以證明，故對上訴人的該項主張本院不予支持。關于一審訴訟程序問題，上訴人認為在一審當中，上訴人已經將證人帶到法院，而一審法院卻沒有準許證人出庭作證。經二審審理查明，上訴人在一審當中沒有提出證人出庭作證的申請，并且在一審庭審筆錄中也沒有上訴人口頭申請證人出庭作證的記錄，所以本院認為，一審法院在審理程序方面不存在違反情況。

　　綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予以維持。上訴人的上訴請求均不能成立，依法應不予支持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費1770元，由上訴人承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　趙以儉

　　審　判　員　　翟玉芬

　　代理審判員　　童玉海

　　二00六年三月八日

　　書　記　員　　于　妤