上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬二中民二（民）終字第1936號

　　上訴人（原審原告兼反訴被告）安徽省第七建筑安裝工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市國強路317號。

　　法定代表人林秀才，董事長。

　　委托代理人張軍，該公司職員。

　　委托代理人朱家祥，安徽智星律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告兼反訴原告）上海楓葉置業有限公司，住所地上海市奉賢區光明鎮。

　　法定代表人胡耀熙，董事長。

　　委托代理人李達新、杜家驊，該公司職員。

　　上訴人安徽省第七建筑安裝工程有限公司（以下簡稱安徽七建）因建設工程施工合同糾紛一案，不服上海市普陀區人民法院（2003）普民三（民）初字第 980號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年10月28日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明，“實地公寓”小區的原開發商為上海實地置業有限公司，該公司因債務糾紛而致在建工程“實地公寓”小區被整體拍賣。2001年6月15日，上海楓葉置業有限公司（以下簡稱楓葉公司）經競拍取得“實地公寓”小區再建權。小區由高層“實地公寓”和小高層“新實地公寓”組成，拍賣時，“實地公寓”已結構封頂，尚余一些收尾工作，“新實地公寓”未建造。“實地公寓”小區原施工單位為安徽省六安市建設發展有限公司，之后改名為安徽中擎建設發展有限公司，施工承包人為張軍。拍賣后，由于張軍成為安徽七建的人員，在有關部門協調下，安徽七建與楓葉公司進行協商，決定由安徽七建繼續承建未完成的工程，即小高層“新實地公寓”的建造和“實地公寓”后期續建工程。為此，雙方于2001年10月28日簽訂了一份《施工總承包合同》。

　　《施工總承包合同》約定：合同價暫定人民幣（以下幣種均為人民幣）400萬元，增減量另計；主樓工程合同工期為210天；質量等級應為優良；工程款按當月實際完成工作量于下月 10日前付款，當工作量累計金額支付到當年計劃工作量的90％時，則下個月起按當月工程實際完成工作量的90％抵扣已付預付款；竣工結算，竣工報告通過后或分階段結算部位完成后，安徽七建應在10天內向楓葉公司提出結算報告，楓葉公司審核確認后3天內支付剩余工程款；安徽七建如不能按合同工期竣工，施工質量達不到設計和規范的要求，……應支付違約部分已付款的利息違約金并賠償因其違約給楓葉公司造成的逾期交房等直接損失。合同簽訂后，安徽七建于2001年 10月29日實際開工，開工時，楓葉公司尚未取得施工許可證，安徽七建也未辦理招投標手續。2001年12月14日，安徽七建因未辦理招投標手續而受到相關部門罰金5000元的處理，但施工未停止。

　　在上述工程中，有電梯、消防、煤氣和橋架四個項目由楓葉公司發包給相應有資質的公司施工，其余工程由安徽七建施工。煤氣工程于2002年7月3日竣工，消防工程于2002年7月24日申報驗收，橋架于2002年7月9日竣工，電梯工程于2002 年10月8日竣工。2002年12月5日，雙方又簽訂了一份《補充協議書》，對高層續建問題作了約定，對工程費的計算，雙方約定為：對本工程所承建的工作內容，使用的各種材料和人工，同樣與新實地公寓8層均按照上海市建設工程定額管理總站發布的當月“市場造價信息”規定進行計算。

　　2002 年12月13日，安徽七建承包人張軍向楓葉公司及小區業主函告，要求楓葉公司及小業主在工程未通過驗收前，停止進戶或裝修。同月17日，安徽七建將工程決算資料交給楓葉公司，但沒有交付竣工報告，整體工程未經驗收。至2003年7月3日“實地公寓”小區才通過驗收并備案，遲延了401天。工程質量為合格。

　　楓葉公司自2001年9月18日至2002年11月1日陸續向安徽七建支付工程款共計415.7萬元，該款中包括張軍為工程建設向楓葉公司的工程暫借款35萬元（之后，雙方確認該款為工程款）。自2001年12月起至2003年1月，楓葉公司代安徽七建支付水電費120272.16元，其余電費由安徽七建支付，其中有一筆電費 113.6元，楓葉公司與安徽七建以不同的支付方式向不同的部門支付，楓葉公司支付在先。

　　由于雙方對交房與付款問題意見不能統一，安徽七建于2003年3月3日向原審法院起訴，請求判令楓葉公司按決算數額支付工程款280.1萬元。2003年4月 20日，安徽七建補充訴訟請求，要求楓葉公司支付逾期辦理有關證件給安徽七建帶來的損失，其中包括違約金98000元和損失925428元。楓葉公司提起反訴，請求判令安徽七建因延誤工期而向楓葉公司支付違約金160400元、利息210995元，直接損失1636032.82元。

　　原審法院委托上海宏大會計師事務所有限公司對“新實地公寓”和“實地公寓”續建工程的建筑工程費進行審價，結論為：“新實地公寓”工程、“實地公寓”后期續建工程和小區總體及附屬工程項目總造價為4942836元，其中土建部分4475358元，安裝費用467478元。在安裝費中，經復核，菱型吸頂燈改為聲控燈的差價 11511元和洗滌盆等材料、安裝費757元＋1832元，安裝費用應改為457042元。據此，總造價實為4928736元，另有土建爭議部分費用為 337764元未計入總造價。

　　原審法院認為，關于本訴，安徽七建為楓葉公司建造了“新實地公寓”并完成“實地公寓”續建工程，楓葉公司理應支付工程款。工程款的數額，應當按合同約定的計算方法結合實際完成的工作量計算。楓葉公司對人工和材料的補貼有異議，但是，該補貼的計算方式由雙方約定，在審價中已排除了用該計算方法計算的數額與按“93定額”計算的數額中重復的部分，尚屬合理；對于工程中鋼材等材料的使用量，施工方認為少計算、發包方認為多計算，雙方均無證據證明，原審法院對雙方的異議不予采信，評估單位出具的評估報告程序合法，公正客觀，予以認定。至于雙方在評估中的爭議部分，因該部分是隱蔽工程，在房屋已交付小業主居住使用的情況下，無法用開挖的方法一一查實，但是，如果缺少這些工程，其他工程無法續建，原審法院認定爭議部分已施工完畢。評估中，爭議部分按竣工圖進行評估，客觀合理，予以認定，楓葉公司理應支付此款。對于水電費問題，該費用應當由安徽七建支付，目前，水費和一部分電費由楓葉公司代付，該費用理應由安徽七建返還。至于雙方重復支付的113.60元，由于楓葉公司支付在前，原審法院認定此款由楓葉公司支付。至于安徽七建要求楓葉支付違約金98000元和損失925428元，是基于楓葉公司逾期支付工程款，而雙方合同約定結算報告應當在竣工報告通過后提出，安徽七建在竣工報告未提交前要求付款，缺乏合同依據。安徽七建提出的證據和理由不能認定為楓葉公司違約，對此訴請，不予支持。

　　關于反訴，楓葉公司要求安徽七建支付違約金160400元、利息210995元，是基于《施工總承包合同》第十二條、第二十七條的約定，即工期延誤按工程總造價日萬分之一處罰及支付違約部分已付款利息并賠償直接損失。本案中，工期延誤了401天，但關鍵是工期延誤的責任應當由誰承擔。安徽七建認為，楓葉公司沒有辦妥相關手續，致工程處于半停工狀態，并且，楓葉公司將應當由施工方發包的水、電、煤氣和消防項目擅自發包給他人，這些工程影響了整體工程的驗收，也是導致工期延誤的原因。但是，安徽七建沒有證據能證明工程自2001年10月29日開工后有半停工狀態及水、電、煤氣和消防四個項目影響了整體竣工驗收。雖然上述四個項目于 2002年7月竣工，遲于工期期限一個多月，但是，此時的主體工程尚未完工，該四個項目不影響主體工程的竣工驗收，安徽七建延誤工期是事實，理應對自己的違約行為按約承擔責任。楓葉公司要求安徽七建支付違約金及已付工程款的利息，符合合同約定，但是，應當按付款時間的不同分別計算利息。至于楓葉公司經原審法院判決應向小業主支付違約金1636032.82元所形成的直接損失，該款雖經法院判決或協調結案，但其中大部分尚未實際支付，直接損失的數額尚處于不確定狀態，本案中不予處理。楓葉公司可在上述損失數額確定后另案訴訟。對于楓葉公司已經向小業主支付的違約金146200元及訴訟費5494元，因該數額低于楓葉公司與小業主約定的違約金數額，楓葉公司將已支付的違約金作為直接損失，符合情理，予以認定。至于該損失的承擔，原審法院認為，安徽七建延誤工期是引起楓葉公司遲延交房的主要原因，但不是唯一原因，楓葉公司也應當承擔一部分責任，故該責任應當由安徽七建承擔七份，楓葉公司承擔三份。據此判決：一、楓葉公司應自判決生效之日起十日內向安徽七建支付工程款1109500元（總造價5266500元－已付款4157000元）；二、安徽七建應自判決生效之日起十日內返還楓葉公司水、電費120272.16元；三、對安徽七建的其余訴訟請求不予支持；四、安徽七建應自判決生效之日起十日內向楓葉公司支付違約金160400元（合同總造價400萬元×0.0001×401天）；五、安徽七建應自判決生效之日起十日內向楓葉公司支付利息（計算方法：284.7 萬元自2002年 5月29日起計算；5萬元自2002年6月15日計算；20萬元自2002年7月5日起計算；10萬元自2002年7月16日起計算；20萬元自2002 年8月8日起計算；10萬元自2002年8月15日起計算；10萬元自2002年8月23日起計算；10萬元自2002年8月29日起計算；30萬元自 2002年9月26日起計算；5萬元自2002年11月1日起計算。以上利息均計算至2003年7月2日止，均按中國人民銀行同期貸款利率計算）；六、安徽七建應自判決生效之日起十日內向楓葉公司賠償直接損失106185.80元〔（146200元＋5494元）×70％〕；七、對楓葉公司的其余訴訟請求不予支持。本案評估費9萬元，由雙方各半負擔（安徽七建已預付）。案件本訴受理費29132元，由安徽七建負擔20716元，由楓葉公司負擔8416元（安徽七建已預付）。案件反訴受理費10437元，由楓葉公司負擔6900元，由安徽七建負擔3537元（楓葉公司已預付）。

　　原審法院判決后，安徽七建不服，上訴認為，1、原審法院對系爭工程開、竣工的日期認定有誤，認定安徽七建于2001年10月29日開工，實際楓葉公司于 2002年7月2日方取得施工許可證，之后才能開工。原審法院認定竣工日期為2003年7月3日，這是工程竣工驗收備案的日期，事實上2002年12月 23日安徽七建即報送了竣工資料，應以此為竣工日期。安徽七建的實際施工期為171天，比照合同約定的工期210天，并不存在違約，故不應承擔違約金 160400元及利息損失。2、關于楓葉公司要求賠償的其對小業主發生的賠償款，鑒于楓葉公司與小業主的關系與本案屬于不同的法律關系，不能混為一談。楓葉公司對小業主逾期交房的行為，系其自身原因造成的，例如與小業主草簽購房合同、變更施工圖紙、不及時組織工程驗收等，與安徽七建無關，安徽七建不應承擔相關賠償款。3、系爭工程總價遺漏了楓葉公司單方違約發包的13項工程的 5％的施工配合費。4、關于水費10萬元，系楓葉公司向供水部門的罰款，安徽七建不予承擔。5、對安徽七建在原審法院提出的要求楓葉公司承擔逾期付款的利息及經濟損失，原審法院未予支持，顯屬錯誤。故安徽七建要求撤銷原判、依法改判。

　　被上訴人認為，原審法院認定事實清楚、適用法律正確，要求維持原判決。

　　經審理查明，原審法院認定事實無誤，本院予以確認。

　　本院認為，安徽七建與楓葉公司簽訂的《施工總承包合同》，系雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律規定，應為有效。關于安徽七建提出的本訴中，安徽七建要求工程造價中計入楓葉公司直接分包工程的配合費，對此雙方未在合同中明確配合費的計價依據，且在原審審理中安徽七建未就楓葉公司直接分包工程的造價提出依據，故難以計取相關配合費。關于水費10萬元，系供水部門收取的漏損水量款及補收款，非安徽七建所述為罰金，故該款應由安徽七建承擔。關于安徽七建提出的要求楓葉公司承擔逾期付款的利息及經濟損失的主張，原審法院從違約責任分析結合安徽七建的訴請理由，作出不予支持的判決并無不妥，安徽七建在二審審理中未有新的證據提供，故對該訴請不予支持。

　　關于楓葉公司的反訴，原審法院以安徽七建實際開工日2001年10月29為開工日，本院予以認同，但安徽七建于2002年12月23日向楓葉公司報送了竣工資料，應以此作為安徽七建的竣工日，按此計算，安徽七建逾期竣工的天數為211天，相應逾期竣工違約金應為84400元。關于楓葉公司主張的利息，合同對此約定并不明確，故楓葉公司在主張違約金后再要求安徽七建償付利息，不應支持。關于楓葉公司主張的對小業主發生的賠償款，系實際發生且與安徽七建逾期竣工存在一定關聯，在違約金不足以彌補損失時，楓葉公司可就超出部分要求違約方承擔，故安徽七建應對超出違約金數額的損失金額予以償付。原審法院認定與安徽七建相關聯的損失金額為106185.8元，故安徽七建應向楓葉公司償付21785.8元。

　　綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條之規定，判決如下：

　　一、維持上海市普陀區人民法院（2003）普民三（民）初字第980號民事判決第一、二、三、七項內容。

　　二、撤銷上海市普陀區人民法院（2003）普民三（民）初字第980號民事判決第五項內容。

　　三、變更上海市普陀區人民法院（2003）普民三（民）初字第980號民事判決第四條內容為：“安徽省第七建筑安裝工程有限公司應于本判決生效之日起十日內支付上海楓葉置業有限公司違約金84400元”；變更第六條內容為：“安徽省第七建筑安裝工程有限公司應于本判決生效之日起十日內償付上海楓葉置業有限公司損失 21785.8元”。

　　一、二審本訴案件受理費58264元，由安徽七建負擔49848元，由楓葉公司負擔8416元。一、二審反訴案件受理費20874元，由安徽七建負擔 1042元，由楓葉公司負擔19832元。本案評估費9萬元，由安徽七建與楓葉公司各半負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?汪 毅

　　代理審判員 ?鄭 華

　　代理審判員 ?沈 B

　　二○○六年一月二十五日

　　書 記 員 ?鄔海蓉