上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

　?。?005）滬二中民二（民）終字第1936號(hào)

　　上訴人（原審原告兼反訴被告）安徽省第七建筑安裝工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市國(guó)強(qiáng)路317號(hào)。

　　法定代表人林秀才，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人張軍，該公司職員。

　　委托代理人朱家祥，安徽智星律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告兼反訴原告）上海楓葉置業(yè)有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)光明鎮(zhèn)。

　　法定代表人胡耀熙，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人李達(dá)新、杜家驊，該公司職員。

　　上訴人安徽省第七建筑安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱安徽七建）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普民三（民）初字第 980號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年10月28日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，“實(shí)地公寓”小區(qū)的原開發(fā)商為上海實(shí)地置業(yè)有限公司，該公司因債務(wù)糾紛而致在建工程“實(shí)地公寓”小區(qū)被整體拍賣。2001年6月15日，上海楓葉置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱楓葉公司）經(jīng)競(jìng)拍取得“實(shí)地公寓”小區(qū)再建權(quán)。小區(qū)由高層“實(shí)地公寓”和小高層“新實(shí)地公寓”組成，拍賣時(shí)，“實(shí)地公寓”已結(jié)構(gòu)封頂，尚余一些收尾工作，“新實(shí)地公寓”未建造?！皩?shí)地公寓”小區(qū)原施工單位為安徽省六安市建設(shè)發(fā)展有限公司，之后改名為安徽中擎建設(shè)發(fā)展有限公司，施工承包人為張軍。拍賣后，由于張軍成為安徽七建的人員，在有關(guān)部門協(xié)調(diào)下，安徽七建與楓葉公司進(jìn)行協(xié)商，決定由安徽七建繼續(xù)承建未完成的工程，即小高層“新實(shí)地公寓”的建造和“實(shí)地公寓”后期續(xù)建工程。為此，雙方于2001年10月28日簽訂了一份《施工總承包合同》。

　　《施工總承包合同》約定：合同價(jià)暫定人民幣（以下幣種均為人民幣）400萬(wàn)元，增減量另計(jì)；主樓工程合同工期為210天；質(zhì)量等級(jí)應(yīng)為優(yōu)良；工程款按當(dāng)月實(shí)際完成工作量于下月 10日前付款，當(dāng)工作量累計(jì)金額支付到當(dāng)年計(jì)劃工作量的90％時(shí)，則下個(gè)月起按當(dāng)月工程實(shí)際完成工作量的90％抵扣已付預(yù)付款；竣工結(jié)算，竣工報(bào)告通過(guò)后或分階段結(jié)算部位完成后，安徽七建應(yīng)在10天內(nèi)向楓葉公司提出結(jié)算報(bào)告，楓葉公司審核確認(rèn)后3天內(nèi)支付剩余工程款；安徽七建如不能按合同工期竣工，施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)和規(guī)范的要求，……應(yīng)支付違約部分已付款的利息違約金并賠償因其違約給楓葉公司造成的逾期交房等直接損失。合同簽訂后，安徽七建于2001年 10月29日實(shí)際開工，開工時(shí)，楓葉公司尚未取得施工許可證，安徽七建也未辦理招投標(biāo)手續(xù)。2001年12月14日，安徽七建因未辦理招投標(biāo)手續(xù)而受到相關(guān)部門罰金5000元的處理，但施工未停止。

　　在上述工程中，有電梯、消防、煤氣和橋架四個(gè)項(xiàng)目由楓葉公司發(fā)包給相應(yīng)有資質(zhì)的公司施工，其余工程由安徽七建施工。煤氣工程于2002年7月3日竣工，消防工程于2002年7月24日申報(bào)驗(yàn)收，橋架于2002年7月9日竣工，電梯工程于2002 年10月8日竣工。2002年12月5日，雙方又簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議書》，對(duì)高層續(xù)建問題作了約定，對(duì)工程費(fèi)的計(jì)算，雙方約定為：對(duì)本工程所承建的工作內(nèi)容，使用的各種材料和人工，同樣與新實(shí)地公寓8層均按照上海市建設(shè)工程定額管理總站發(fā)布的當(dāng)月“市場(chǎng)造價(jià)信息”規(guī)定進(jìn)行計(jì)算。

　　2002 年12月13日，安徽七建承包人張軍向楓葉公司及小區(qū)業(yè)主函告，要求楓葉公司及小業(yè)主在工程未通過(guò)驗(yàn)收前，停止進(jìn)戶或裝修。同月17日，安徽七建將工程決算資料交給楓葉公司，但沒有交付竣工報(bào)告，整體工程未經(jīng)驗(yàn)收。至2003年7月3日“實(shí)地公寓”小區(qū)才通過(guò)驗(yàn)收并備案，遲延了401天。工程質(zhì)量為合格。

　　楓葉公司自2001年9月18日至2002年11月1日陸續(xù)向安徽七建支付工程款共計(jì)415.7萬(wàn)元，該款中包括張軍為工程建設(shè)向楓葉公司的工程暫借款35萬(wàn)元（之后，雙方確認(rèn)該款為工程款）。自2001年12月起至2003年1月，楓葉公司代安徽七建支付水電費(fèi)120272.16元，其余電費(fèi)由安徽七建支付，其中有一筆電費(fèi) 113.6元，楓葉公司與安徽七建以不同的支付方式向不同的部門支付，楓葉公司支付在先。

　　由于雙方對(duì)交房與付款問題意見不能統(tǒng)一，安徽七建于2003年3月3日向原審法院起訴，請(qǐng)求判令楓葉公司按決算數(shù)額支付工程款280.1萬(wàn)元。2003年4月 20日，安徽七建補(bǔ)充訴訟請(qǐng)求，要求楓葉公司支付逾期辦理有關(guān)證件給安徽七建帶來(lái)的損失，其中包括違約金98000元和損失925428元。楓葉公司提起反訴，請(qǐng)求判令安徽七建因延誤工期而向楓葉公司支付違約金160400元、利息210995元，直接損失1636032.82元。

　　原審法院委托上海宏大會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司對(duì)“新實(shí)地公寓”和“實(shí)地公寓”續(xù)建工程的建筑工程費(fèi)進(jìn)行審價(jià)，結(jié)論為：“新實(shí)地公寓”工程、“實(shí)地公寓”后期續(xù)建工程和小區(qū)總體及附屬工程項(xiàng)目總造價(jià)為4942836元，其中土建部分4475358元，安裝費(fèi)用467478元。在安裝費(fèi)中，經(jīng)復(fù)核，菱型吸頂燈改為聲控?zé)舻牟顑r(jià) 11511元和洗滌盆等材料、安裝費(fèi)757元＋1832元，安裝費(fèi)用應(yīng)改為457042元。據(jù)此，總造價(jià)實(shí)為4928736元，另有土建爭(zhēng)議部分費(fèi)用為 337764元未計(jì)入總造價(jià)。

　　原審法院認(rèn)為，關(guān)于本訴，安徽七建為楓葉公司建造了“新實(shí)地公寓”并完成“實(shí)地公寓”續(xù)建工程，楓葉公司理應(yīng)支付工程款。工程款的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按合同約定的計(jì)算方法結(jié)合實(shí)際完成的工作量計(jì)算。楓葉公司對(duì)人工和材料的補(bǔ)貼有異議，但是，該補(bǔ)貼的計(jì)算方式由雙方約定，在審價(jià)中已排除了用該計(jì)算方法計(jì)算的數(shù)額與按“93定額”計(jì)算的數(shù)額中重復(fù)的部分，尚屬合理；對(duì)于工程中鋼材等材料的使用量，施工方認(rèn)為少計(jì)算、發(fā)包方認(rèn)為多計(jì)算，雙方均無(wú)證據(jù)證明，原審法院對(duì)雙方的異議不予采信，評(píng)估單位出具的評(píng)估報(bào)告程序合法，公正客觀，予以認(rèn)定。至于雙方在評(píng)估中的爭(zhēng)議部分，因該部分是隱蔽工程，在房屋已交付小業(yè)主居住使用的情況下，無(wú)法用開挖的方法一一查實(shí)，但是，如果缺少這些工程，其他工程無(wú)法續(xù)建，原審法院認(rèn)定爭(zhēng)議部分已施工完畢。評(píng)估中，爭(zhēng)議部分按竣工圖進(jìn)行評(píng)估，客觀合理，予以認(rèn)定，楓葉公司理應(yīng)支付此款。對(duì)于水電費(fèi)問題，該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由安徽七建支付，目前，水費(fèi)和一部分電費(fèi)由楓葉公司代付，該費(fèi)用理應(yīng)由安徽七建返還。至于雙方重復(fù)支付的113.60元，由于楓葉公司支付在前，原審法院認(rèn)定此款由楓葉公司支付。至于安徽七建要求楓葉支付違約金98000元和損失925428元，是基于楓葉公司逾期支付工程款，而雙方合同約定結(jié)算報(bào)告應(yīng)當(dāng)在竣工報(bào)告通過(guò)后提出，安徽七建在竣工報(bào)告未提交前要求付款，缺乏合同依據(jù)。安徽七建提出的證據(jù)和理由不能認(rèn)定為楓葉公司違約，對(duì)此訴請(qǐng)，不予支持。

　　關(guān)于反訴，楓葉公司要求安徽七建支付違約金160400元、利息210995元，是基于《施工總承包合同》第十二條、第二十七條的約定，即工期延誤按工程總造價(jià)日萬(wàn)分之一處罰及支付違約部分已付款利息并賠償直接損失。本案中，工期延誤了401天，但關(guān)鍵是工期延誤的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)。安徽七建認(rèn)為，楓葉公司沒有辦妥相關(guān)手續(xù)，致工程處于半停工狀態(tài)，并且，楓葉公司將應(yīng)當(dāng)由施工方發(fā)包的水、電、煤氣和消防項(xiàng)目擅自發(fā)包給他人，這些工程影響了整體工程的驗(yàn)收，也是導(dǎo)致工期延誤的原因。但是，安徽七建沒有證據(jù)能證明工程自2001年10月29日開工后有半停工狀態(tài)及水、電、煤氣和消防四個(gè)項(xiàng)目影響了整體竣工驗(yàn)收。雖然上述四個(gè)項(xiàng)目于 2002年7月竣工，遲于工期期限一個(gè)多月，但是，此時(shí)的主體工程尚未完工，該四個(gè)項(xiàng)目不影響主體工程的竣工驗(yàn)收，安徽七建延誤工期是事實(shí)，理應(yīng)對(duì)自己的違約行為按約承擔(dān)責(zé)任。楓葉公司要求安徽七建支付違約金及已付工程款的利息，符合合同約定，但是，應(yīng)當(dāng)按付款時(shí)間的不同分別計(jì)算利息。至于楓葉公司經(jīng)原審法院判決應(yīng)向小業(yè)主支付違約金1636032.82元所形成的直接損失，該款雖經(jīng)法院判決或協(xié)調(diào)結(jié)案，但其中大部分尚未實(shí)際支付，直接損失的數(shù)額尚處于不確定狀態(tài)，本案中不予處理。楓葉公司可在上述損失數(shù)額確定后另案訴訟。對(duì)于楓葉公司已經(jīng)向小業(yè)主支付的違約金146200元及訴訟費(fèi)5494元，因該數(shù)額低于楓葉公司與小業(yè)主約定的違約金數(shù)額，楓葉公司將已支付的違約金作為直接損失，符合情理，予以認(rèn)定。至于該損失的承擔(dān)，原審法院認(rèn)為，安徽七建延誤工期是引起楓葉公司遲延交房的主要原因，但不是唯一原因，楓葉公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分責(zé)任，故該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由安徽七建承擔(dān)七份，楓葉公司承擔(dān)三份。據(jù)此判決：一、楓葉公司應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)向安徽七建支付工程款1109500元（總造價(jià)5266500元－已付款4157000元）；二、安徽七建應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)返還楓葉公司水、電費(fèi)120272.16元；三、對(duì)安徽七建的其余訴訟請(qǐng)求不予支持；四、安徽七建應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)向楓葉公司支付違約金160400元（合同總造價(jià)400萬(wàn)元×0.0001×401天）；五、安徽七建應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)向楓葉公司支付利息（計(jì)算方法：284.7 萬(wàn)元自2002年 5月29日起計(jì)算；5萬(wàn)元自2002年6月15日計(jì)算；20萬(wàn)元自2002年7月5日起計(jì)算；10萬(wàn)元自2002年7月16日起計(jì)算；20萬(wàn)元自2002 年8月8日起計(jì)算；10萬(wàn)元自2002年8月15日起計(jì)算；10萬(wàn)元自2002年8月23日起計(jì)算；10萬(wàn)元自2002年8月29日起計(jì)算；30萬(wàn)元自 2002年9月26日起計(jì)算；5萬(wàn)元自2002年11月1日起計(jì)算。以上利息均計(jì)算至2003年7月2日止，均按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算）；六、安徽七建應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)向楓葉公司賠償直接損失106185.80元〔（146200元＋5494元）×70％〕；七、對(duì)楓葉公司的其余訴訟請(qǐng)求不予支持。本案評(píng)估費(fèi)9萬(wàn)元，由雙方各半負(fù)擔(dān)（安徽七建已預(yù)付）。案件本訴受理費(fèi)29132元，由安徽七建負(fù)擔(dān)20716元，由楓葉公司負(fù)擔(dān)8416元（安徽七建已預(yù)付）。案件反訴受理費(fèi)10437元，由楓葉公司負(fù)擔(dān)6900元，由安徽七建負(fù)擔(dān)3537元（楓葉公司已預(yù)付）。

　　原審法院判決后，安徽七建不服，上訴認(rèn)為，1、原審法院對(duì)系爭(zhēng)工程開、竣工的日期認(rèn)定有誤，認(rèn)定安徽七建于2001年10月29日開工，實(shí)際楓葉公司于 2002年7月2日方取得施工許可證，之后才能開工。原審法院認(rèn)定竣工日期為2003年7月3日，這是工程竣工驗(yàn)收備案的日期，事實(shí)上2002年12月 23日安徽七建即報(bào)送了竣工資料，應(yīng)以此為竣工日期。安徽七建的實(shí)際施工期為171天，比照合同約定的工期210天，并不存在違約，故不應(yīng)承擔(dān)違約金 160400元及利息損失。2、關(guān)于楓葉公司要求賠償?shù)钠鋵?duì)小業(yè)主發(fā)生的賠償款，鑒于楓葉公司與小業(yè)主的關(guān)系與本案屬于不同的法律關(guān)系，不能混為一談。楓葉公司對(duì)小業(yè)主逾期交房的行為，系其自身原因造成的，例如與小業(yè)主草簽購(gòu)房合同、變更施工圖紙、不及時(shí)組織工程驗(yàn)收等，與安徽七建無(wú)關(guān)，安徽七建不應(yīng)承擔(dān)相關(guān)賠償款。3、系爭(zhēng)工程總價(jià)遺漏了楓葉公司單方違約發(fā)包的13項(xiàng)工程的 5％的施工配合費(fèi)。4、關(guān)于水費(fèi)10萬(wàn)元，系楓葉公司向供水部門的罰款，安徽七建不予承擔(dān)。5、對(duì)安徽七建在原審法院提出的要求楓葉公司承擔(dān)逾期付款的利息及經(jīng)濟(jì)損失，原審法院未予支持，顯屬錯(cuò)誤。故安徽七建要求撤銷原判、依法改判。

　　被上訴人認(rèn)為，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，要求維持原判決。

　　經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為，安徽七建與楓葉公司簽訂的《施工總承包合同》，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效。關(guān)于安徽七建提出的本訴中，安徽七建要求工程造價(jià)中計(jì)入楓葉公司直接分包工程的配合費(fèi)，對(duì)此雙方未在合同中明確配合費(fèi)的計(jì)價(jià)依據(jù)，且在原審審理中安徽七建未就楓葉公司直接分包工程的造價(jià)提出依據(jù)，故難以計(jì)取相關(guān)配合費(fèi)。關(guān)于水費(fèi)10萬(wàn)元，系供水部門收取的漏損水量款及補(bǔ)收款，非安徽七建所述為罰金，故該款應(yīng)由安徽七建承擔(dān)。關(guān)于安徽七建提出的要求楓葉公司承擔(dān)逾期付款的利息及經(jīng)濟(jì)損失的主張，原審法院從違約責(zé)任分析結(jié)合安徽七建的訴請(qǐng)理由，作出不予支持的判決并無(wú)不妥，安徽七建在二審審理中未有新的證據(jù)提供，故對(duì)該訴請(qǐng)不予支持。

　　關(guān)于楓葉公司的反訴，原審法院以安徽七建實(shí)際開工日2001年10月29為開工日，本院予以認(rèn)同，但安徽七建于2002年12月23日向楓葉公司報(bào)送了竣工資料，應(yīng)以此作為安徽七建的竣工日，按此計(jì)算，安徽七建逾期竣工的天數(shù)為211天，相應(yīng)逾期竣工違約金應(yīng)為84400元。關(guān)于楓葉公司主張的利息，合同對(duì)此約定并不明確，故楓葉公司在主張違約金后再要求安徽七建償付利息，不應(yīng)支持。關(guān)于楓葉公司主張的對(duì)小業(yè)主發(fā)生的賠償款，系實(shí)際發(fā)生且與安徽七建逾期竣工存在一定關(guān)聯(lián)，在違約金不足以彌補(bǔ)損失時(shí)，楓葉公司可就超出部分要求違約方承擔(dān)，故安徽七建應(yīng)對(duì)超出違約金數(shù)額的損失金額予以償付。原審法院認(rèn)定與安徽七建相關(guān)聯(lián)的損失金額為106185.8元，故安徽七建應(yīng)向楓葉公司償付21785.8元。

　　綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普民三（民）初字第980號(hào)民事判決第一、二、三、七項(xiàng)內(nèi)容。

　　二、撤銷上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普民三（民）初字第980號(hào)民事判決第五項(xiàng)內(nèi)容。

　　三、變更上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普民三（民）初字第980號(hào)民事判決第四條內(nèi)容為：“安徽省第七建筑安裝工程有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上海楓葉置業(yè)有限公司違約金84400元”；變更第六條內(nèi)容為：“安徽省第七建筑安裝工程有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付上海楓葉置業(yè)有限公司損失 21785.8元”。

　　一、二審本訴案件受理費(fèi)58264元，由安徽七建負(fù)擔(dān)49848元，由楓葉公司負(fù)擔(dān)8416元。一、二審反訴案件受理費(fèi)20874元，由安徽七建負(fù)擔(dān) 1042元，由楓葉公司負(fù)擔(dān)19832元。本案評(píng)估費(fèi)9萬(wàn)元，由安徽七建與楓葉公司各半負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?汪 毅

　　代理審判員 ?鄭 華

　　代理審判員 ?沈 B

　　二○○六年一月二十五日

　　書 記 員 ?鄔海蓉