上海市高級人民法院

民事判決書

　?。?006）滬高民三（知）終字第16號

　　上訴人（原審原告）東莞徐記食品有限公司，住所地廣東省東莞市東城區周屋村。

　　法定代表人徐乘，該公司總經理。

　　委托代理人徐申民，上海市華誠律師事務所律師。

　　委托代理人黃劍國，上海市華誠律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海臺尚食品有限公司，住所地上海市閔行區七寶鎮吳寶路428號。

　　法定代表人陳麗梅，該公司董事長。

　　委托代理人方家霖，上海市中廣律師事務所律師。

　　委托代理人陸祺，上海市廣懋律師事務所律師。

　　上訴人東莞徐記食品有限公司因仿冒、偽造知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院 （2005）滬一中民五（知）初字第263號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2006年3月6日公開開庭進行了審理。上訴人東莞徐記食品有限公司的委托代理人徐申民、黃劍國，被上訴人上海臺尚食品有限公司的委托代理人方家霖、陸祺到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：原告經商標權人東莞徐福記食品有限公司許可使用“徐福記”文字商標（商標注冊證第1247144號），該商標核定使用商品為第30 類，包括糖果、餅干、糕點等。2000年11月，雙方的商標使用許可合同經國家工商局商標局備案，許可諳拮？000年10月10日至2009年2月13 日。

　　2001年7月，深圳金都凹版工業有限公司（以下簡稱金都公司）應原告委托為其草莓酥產品內包裝袋完成制版，原告隨后開始生產銷售草莓酥產品。2004年6月，金都公司應原告委托對上述草莓酥產品的內包裝袋進行改版并完成。經查，改版前后的原告草莓酥內包裝袋均以淺粉紅色為底色，左右邊口以及中央圖文框均為紅色波浪紋，圖文框中部偏上位置印有醒目的扁宋體“草莓酥”字樣；二者的區別主要在于圖文框內的草莓酥數量、排列、位置不同，草莓圖案的大小、位置不同等。

　　2003年8月，金都公司應原告委托為其蜜桃酥產品內包裝袋完成制版，原告隨后開始生產銷售蜜桃酥產品。2004年7 月，金都公司應原告委托對上述蜜桃酥產品的內包裝袋進行改版并完成。經查，改版前后的原告蜜桃酥內包裝袋均以粉紅色為底色，左右邊口以及中央圖文框均為玫瑰紅色波浪紋，圖文框中部偏上位置印有醒目的扁宋體“蜜桃酥”字樣；二者的區別主要在于包裝袋側面的英文商品名稱變更為中文用料說明。

　　被告從 1997年開始生產銷售“臺尚”牌草莓酥、蜜桃酥產品，這兩種產品現在在上海、蘇州、昆明等地均有銷售。與原告草莓酥、蜜桃酥的新版內包裝袋相比，被告這兩款產品現在使用的內包裝袋在大小、色彩基調、圖案元素、構圖、文字位置等均與原告的相應產品相似，但在商標標識、圖文框的花形、框內圖案底色、商品名文字字體等方面與原告的相應產品有所區別。

　　原告認為：被告生產并在全國銷售的草莓酥、蜜桃酥產品包裝上使用的裝潢與原告上述產品的裝潢相近似，引起消費者的混淆，構成對原告的不正當競爭。據此請求判令被告：立即停止在其產品上使用與原告的草莓酥、蜜桃酥相近似的包裝、裝潢的不正當競爭行為；銷毀與原告產品近似的包裝袋；在《解放日報》、《新民晚報》上刊登聲明，公開向原告賠禮道歉、消除影響；賠償原告經濟損失人民幣30萬元。

　　原審法院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項規定，經營者不得“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”原告認為被告的草莓酥、蜜桃酥的包裝、裝潢與原告相應的兩款產品的包裝、裝潢近似，構成對原告的不正當競爭，其首先應當證明自己的草莓酥、蜜桃酥產品構成知名商品。知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。法院在認定知名商品時，應當根據該商品的廣告宣傳、銷售時間、市場占有率、商品聲譽、獲獎情況等諸多因素綜合判定。但原告的證據雖然可以證明其對“徐福記”系列食品進行過廣告宣傳，且也獲得過各種榮譽，但這些宣傳及榮譽均非針對草莓酥、蜜桃酥產品，因此上述證據尚不能證明草莓酥、蜜桃酥產品是知名商品。原告認為被告違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項規定，構成不正當競爭的訴稱缺乏事實依據，難以支持。

　　據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決：原告的訴訟請求不予支持。一審案件受理費人民幣7，010元，由原告負擔。

　　判決后，東莞徐記食品有限公司不服，向本院提出上訴。其上訴請求是：請求撤銷原判；判令被上訴人立即停止使用與上訴人草莓酥、蜜桃酥產品相近似包裝、裝潢的不正當競爭行為；銷毀所有帶有上訴人草莓酥、蜜桃酥產品相近似裝潢圖案的包裝袋；在《解放日報》、《新民晚報》上刊登致歉聲明，公開賠禮道歉、消除影響；賠償上訴人經濟損失人民幣30萬元；本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

　　其上訴理由主要是：（一）原審判決對上訴人“徐福記”草莓酥、蜜桃酥是否為知名商品的有關認定存在邏輯上的錯誤：1、上訴人提供的證據已經證明“徐福記”系列食品是市場上的知名商品；2、“徐福記”系列食品的外延包含“徐福記”草莓酥、蜜桃酥產品，是知名商品；（二）原審法院對本案知名商品的認定沒有考慮國家工商局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第四條的規定；（三）被上訴人使用的草莓酥、蜜桃酥包裝袋裝潢與上訴人的相近似，足以造成購買者混淆，構成不正當競爭。

　　被上訴人上海臺尚食品有限公司答辯稱：上訴人的上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。

　　二審中，上訴人東莞徐記食品有限公司提交的證據是：

　　1、最高人民法院（2002）民三終字第9號民事判決書復印件1份；2、國家工商行政管理局1995年7月6日發布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》復印件1份；3、審計報告復印件1份；4、企業法人營業執照復印件1份；5、銷售憑證（上海分公司）復印件5 份；6、銷售憑證（廣州分公司）復印件2份；7、銷售憑證（深圳分公司）復印件1份；8、銷售憑證（成都分公司）復印件1份；9、銷售憑證（長沙分公司）復印件2份。上述證據1和2要證明在先使用原則，證據3至9要證明系爭的上訴人產品和包裝在市場上具有較高的知名度。

　　被上訴人認為，上訴人提交的上述證據不是新證據，不愿意進行質證。

　　二審中，被上訴人上海臺尚食品有限公司提交的證據是：

　　1、上海僑泰包裝材料有限公司的營業執照復印件和法定代表人身份證明書各1份；2、證明人為上海僑泰包裝材料有限公司和吳雨庭出具的證明各一份。上述證據1和2要證明被上訴人在1997年就使用了涉訟商品的包裝裝潢。

　　上訴人認為，被上訴人提交的上述證據不是新證據，不愿意進行質證。

　　本院認為，上訴人的上述證據均早在本案一審庭審結束之前已經形成或可以取得，且不具備《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》所界定的新的證據的其他條件，不屬于新的證據，其內容也不能充分證明上訴人要證明的案件事實；被上訴人提交的上述證據也均早在本案一審庭審結束之前已經可以取得，不具備《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》所界定的新的證據的條件，也不屬于新的證據。因此，本院對上訴人和被上訴人提交的上述證據均不予采納。

　　經審理查明：原審判決查明的事實基本屬實。

　　本院認為，原審判決關于知名商品的判斷標準是正確的，即：在認定知名商品時，應當根據該商品的廣告宣傳、銷售時間、市場占有率、商品聲譽、獲獎情況等諸多因素綜合判定。因此，認定知名商品的過程是一個根據諸多因素進行綜合判定的過程，且被判定的知名商品應該是具體確切的。經查，上訴人提供的榮譽證書、影視廣告投放代理合同等證據僅反映“徐福記”系列食品獲得了有關的榮譽以及上訴人委托廣告公司代理“徐福記”系列產品影視廣告的事實。這些證據尚不能證明上訴人的草莓酥、蜜桃酥產品是知名商品。如果依據上訴人的系列產品獲得過榮譽而推導出其生產的某一特定產品也必定獲得了該榮譽，則該推導從邏輯上講是不嚴密的，其結論也難免是會產生錯誤的。因此，原審判決關于“原告的證據雖然可以證明其對‘徐福記’系列食品進行過廣告宣傳，且也獲得過各種榮譽，但這些宣傳及榮譽均非針對草莓酥、蜜桃酥產品，因此上述證據尚不能證明草莓酥、蜜桃酥產品是知名商品”的認定，并無不當。上訴人關于原審判決對上訴人“徐福記”草莓酥、蜜桃酥是否為知名商品的有關認定存在邏輯上的錯誤，上訴人提供的證據已經證明“徐福記”系列食品是市場上的知名商品，“徐福記”系列食品的外延包含 “徐福記”草莓酥、蜜桃酥產品，是知名商品的上訴理由不能成立。

　　上訴人訴稱：原審法院對本案知名商品的認定沒有考慮國家工商局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第四條的規定。

　　本院認為，國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第四條的規定是：商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可以認定為知名商品。特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定。因此，根據該條的規定，對某商品知名的認定須同時具備兩個條件：即“相同或者近似使用”以及“足以造成購買者誤認”。經查，上訴人并未提供能證明其生產的草莓酥、蜜桃酥產品與被上訴人的產品已經使消費者產生誤認的充分證據。上訴人的該兩個產品也不能依據該條的規定被認定為知名商品。更何況，國家工商行政管理局的前述規定只是部門規章，并非人民法院認定知名商品的法律依據。

　　上訴人訴稱：被上訴人使用的草莓酥、蜜桃酥包裝袋裝潢與上訴人的相近似，足以造成購買者混淆，構成不正當競爭。

　　本院認為，相近似并不等于會混淆，必須是相近似到足以造成混淆的程度，才具有構成不正當競爭的可能性。經查，被上訴人上述兩款產品的內包裝袋在大小、色彩基調、圖案元素、構圖、文字位置等雖然與上訴人的相似，但在圖文框的花形、框內圖案底色、商品名文字字體等方面是有區別的；且兩者的商標標識完全不同，也無證據反映兩者已經造成或足以造成混淆的事實。

　　綜上，原審判決并無不當，上訴人的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣7，010元，由上訴人東莞徐記食品有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?張曉都

　　審 判 員 ?于金龍

　　代理審判員 ?李 瀾

　　二OO六年三月十四日

　　書 記 員 ?劉潔華