黑 龍 江 省 大 慶 市 中 級(jí) 人 民 法 院

民 事 判 決 書

　　（2001）慶民終字第307號(hào)

　　上訴人（原審被告）黑龍江省電信公司大慶市分公司，地址大慶市薩爾圖區(qū)熱源街1號(hào)。

　　法定代表人劉清順，職務(wù)經(jīng)理。

　　委托代理人岳海艷，女，1974年出生，漢族，系黑龍江省電信公司大慶市分公司法律顧問，住大慶市薩爾圖區(qū)東風(fēng)新村萬寶小區(qū)1區(qū)。

　　委托代理人殷亞臣，男， 1959年出生，漢族，系肇州縣電信局干部，住肇州縣肇州鎮(zhèn)愛國街。

　　被上訴人（原審原告）胡海，男，1964年出生，漢族，系肇州縣貿(mào)易局工人，住肇州縣肇州鎮(zhèn)和平街。

　　被上訴人（原審原告）劉興太，男，1956年出生，漢族，工人，住肇州縣肇州鎮(zhèn)繁榮街。

　　委托代理人柴春柱，男，1950年出生，漢族，系肇州縣司法局干部，住肇州縣肇州鎮(zhèn)和平街。

　　上訴人黑龍江省電信公司大慶市分公司因房屋租賃一案，不服肇州縣人民法院（2000）州民初字第404號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2000年6月7日公開開庭審理此案。上訴人的委托代理人岳海艷，殷亞臣，被上訴人胡海，劉興太及其委托代理人柴春柱到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審經(jīng)查：1999年7月1日，原告胡海，劉興太共同租用肇州縣電信局家屬樓東側(cè)的小二樓開飯店，并于當(dāng)日簽訂了樓房租賃契約，約定租期3年，每月租金1 000.00元。通向二樓的樓梯建在室外，該樓梯無有關(guān)部門的審批手續(xù)。2000年5月10日，肇州縣城鎮(zhèn)管理辦公室根據(jù)肇州縣政府的決定，在正陽街兩側(cè)鋪裝人行步道板，對(duì)被告下達(dá)該樓梯拆除通知，被告接到通知后，單位幾位領(lǐng)導(dǎo)于5月24日到原告處協(xié)商重建樓梯一事，雙方意見不一，沒有達(dá)成協(xié)議。并于次日將該樓梯拆除。原審判決：一、解除原告胡海、劉興太與被告黑龍江省電信公司大慶市分公司肇州電信局于1999年7月1日簽訂的樓房租賃契約。二、被告黑龍江省電信公司大慶市分公司賠償原告胡海、劉興太經(jīng)濟(jì)損失259 444.50元。三、原告胡海、劉興太給付被告黑龍江省電信公司大慶市分公司至合同期滿的房租費(fèi)（2000年7月1日至2002年7月1日）共計(jì)24 000.00元。四、原告將所租賃樓房交還被告。

　　上訴人黑龍江省電信公司大慶市分公司訴稱：合同不能履行是肇州縣政府的行政行為造成的，上訴人沒有過錯(cuò)，合同第四條約定的是上訴人主動(dòng)對(duì)房屋拆除，應(yīng)賠償被上訴人的損失。因此樓梯的拆除是不可抗力造成的。上訴人主動(dòng)找被上訴人商量樓梯改造事宜，但被上訴人以營(yíng)業(yè)面積減少，不同意改造，又不同意解除合同，使樓房一直閑置。民法通則114條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)采取措施，防止損失的擴(kuò)大。被上訴人停業(yè)后沒有投入，未經(jīng)營(yíng)，不存在營(yíng)業(yè)損失。本案樓房造價(jià)才70 000.00元，但原審判決上訴人賠償

　　250 000.00余萬，不符合實(shí)際情況，顯失公平。上訴請(qǐng)求撤銷原審判決，依法改判。

　　被上訴人訴稱：雙方在合同中約定樓梯改造，上訴人應(yīng)賠償被上訴人的損失。原審判決事實(shí)清楚，適用法律正確。

　　上訴人舉證：李延雄證言一份，證明如下：“我有一棟二層小樓，位置在肇州縣郵電局家屬樓大門東側(cè)，此樓在98年翻新維修后，以7萬元價(jià)格賣給電信局。”

　　被上訴人舉證：順風(fēng)肥牛火鍋城2000年4月份的菜單。

　　本院認(rèn)定的事實(shí)：

　　肇州縣客運(yùn)公司在建客運(yùn)站侯車室時(shí)，在肇州縣郵電局住宅樓東側(cè)，客運(yùn)站西側(cè)之間建一座二層小樓，一層二層室內(nèi)的使用面積均為28.2924平方米，一樓用于賣票，二樓用于辦公。1997年10月13日經(jīng)本院調(diào)解，肇州縣客運(yùn)公司將此房所有權(quán)及所用的土地使用權(quán)歸肇州縣郵電局所有和使用，調(diào)解書已送達(dá)生效。由于郵電局機(jī)構(gòu)改革，此房歸分立后的肇州縣電信局所有。1999年7月1日，肇州縣電信局將此房出租給被上訴人胡海、劉興太。雙方簽訂房屋租賃合同，約定：租期三年，自1999年7月1日至2002年7月1日止。每月房租費(fèi)1 000.00元整；樓房在租賃期間，出租方給承租方4 000.00元裝修費(fèi)，多余的部分由承租方自行負(fù)責(zé)，出租方不管，樓房租用到期，承租方不能拆掉樓內(nèi)的一切固定設(shè)施如暖氣片、天棚、地面、上下水等；出租方在合同期內(nèi)如有房屋拆遷及改動(dòng)造成的承租方停業(yè)所造成的經(jīng)濟(jì)損失由出租方負(fù)責(zé)（包括樓梯改造）。雙方于1999年7月10日在肇州縣房產(chǎn)管理處依法辦理了房屋租賃許可證。被上訴人胡海用此房開辦了肇州縣寶泰酒樓（經(jīng)營(yíng)中餐）。2000年5月10日，肇州縣城鎮(zhèn)管理辦公室向上訴人下達(dá)了拆除通知：內(nèi)容：“ 電信局：根據(jù)《肇州縣2000年城鎮(zhèn)建設(shè)管理年實(shí)施方案》的總體部署和縣長(zhǎng)辦公會(huì)議精神、縣委、縣政府決定在正陽街、中興路兩側(cè)裝彩色人行步道板，對(duì)凡是在街路前影響步道板輔裝工程的建筑物，構(gòu)筑物，埋設(shè)的牌匾、幌桿、電線桿、宣傳板、廣告欄等，在5月20日前一律自行拆除”。為此肇州縣電信局領(lǐng)導(dǎo)找被上訴人協(xié)商重建樓梯事宜，被上訴人以重建樓梯占用營(yíng)業(yè)面積，影響生意，不能開飯店為由，不同意上訴人重建樓梯（有被上訴人在原審法院庭審筆錄記載）。肇州縣電信局根據(jù)縣城鎮(zhèn)管理辦公室的拆除通知，將房屋的樓梯拆除。被上訴人于2000年7月4日訴至原審法院。經(jīng)被上訴人申請(qǐng)，肇州縣價(jià)格事務(wù)所對(duì)肇州縣肥牛火鍋城利潤(rùn)側(cè)算簽定，結(jié)論為：肇州縣肥牛火鍋城因獨(dú)家經(jīng)營(yíng)肥牛火鍋，2000年6月至2002年7月利潤(rùn)259 444.50元。肇州縣價(jià)格事務(wù)所對(duì)肇州縣肥牛火鍋城家用電器、餐飲用具、剩余原材料鑒定，結(jié)論為：總價(jià)款為18 727.45元（其中原材料價(jià)格損耗1 161.70元），又對(duì)肇州縣肥牛火鍋城二樓裝修工程估價(jià)鑒定，結(jié)論為：裝修工程總價(jià)款為37 384.00元。飯店停業(yè)后，被上訴人雇人看管房屋，冬季每月工資600.00元，平時(shí)每月300.00元。

　　本院認(rèn)為：肇州縣政府進(jìn)行城鎮(zhèn)建設(shè)，輔設(shè)人行步道板所發(fā)的拆遷通知，是必須執(zhí)行的行政命令，是當(dāng)事人不能克服的。肇州縣政府行政行為造成房屋樓梯被拆除。被上訴人不同意上訴人重建樓梯，無法實(shí)現(xiàn)合同目的。因此原審判決上訴人賠償被上訴人停業(yè)后25個(gè)月的營(yíng)業(yè)損失不當(dāng)。上訴人應(yīng)賠償被上訴人直接損失：辦房屋租賃許可證費(fèi)用160.00元；2000年6月份房屋租金1 000.00元；雇人看管房屋的工資5 600.00元；因無證據(jù)證實(shí)原材料腐爛變質(zhì)，應(yīng)保護(hù)原材料價(jià)格上的損耗1 161.70元；被上訴人在2000年5月經(jīng)營(yíng)未足月，應(yīng)賠償5天的稅金85.00元；5 天租金損失165.00元；被上訴人應(yīng)在合理期限內(nèi)搬遷，以1 個(gè)月為宜。上訴人應(yīng)賠償被上訴人1個(gè)月的營(yíng)業(yè)損失。對(duì)于肇州縣價(jià)格事務(wù)所所作的利潤(rùn)鑒定，由于是對(duì)肇州縣肥牛火鍋城的鑒定，按獨(dú)家經(jīng)營(yíng)肥牛火鍋進(jìn)行的，與被上訴人在工商局注冊(cè)登記的寶泰酒樓稱謂不一致，因此這一鑒定結(jié)論本院不予采信。被上訴人每月交營(yíng)業(yè)稅390.65元，依據(jù)《中華人民共和國營(yíng)業(yè)稅暫行條例》的規(guī)定，餐飲業(yè)營(yíng)業(yè)稅率為5%計(jì)算，被上訴人1 個(gè)月營(yíng)業(yè)額為7 813.00元，利潤(rùn)按40%計(jì)算，1 個(gè)月利潤(rùn)為3 125.20元。裝璜費(fèi)用37 384.00元，減去上訴人投入的4 000.00元，為33 384.00元，按5年折舊，為27 820.00元。上訴人應(yīng)給付被上訴人搬遷費(fèi)1 000.00元。共計(jì)40 116.90元。由于合同被解除，原審判決被上訴人給付上訴人24 000.00元租金不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。被上訴人在二審所舉順風(fēng)肥牛火鍋城2000年4月份的菜單，因與其在工商局注冊(cè)登記的寶泰酒樓不致，本院不予采信。原審判決適用法律不當(dāng)。依照《中華人民共和國合同法》第九十一條、第一百一十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、 維持肇州縣人民法院（2000）州民初字第404號(hào)民事判決第（一）、（四）項(xiàng)；

　　二、 撤銷肇州縣人民法院（2000）州民初字第404號(hào)民事判決第（二）、（三）項(xiàng)；

　　三、 上訴人賠償被上訴人40 116.90元，于本判決生效后七日內(nèi)一次付清。

　　一 、二審案件受理費(fèi)14 456.00元，上訴人黑龍江省電信公司大慶市分公司承擔(dān)7 228.00元，被上訴人胡海、劉興太承擔(dān)7 228.00元；鑒定費(fèi)3 500.00元，由上訴人黑龍江省電信公司大慶市分公司承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 邵立臣

　　代理審判員 周亞芬

　　代理審判員 賈榮富

　　2001年7月16日

　　書 記 員 程雪飛