山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）東民一終字第60號

　　上訴人（原審原告、原審反訴被告）：車傳省，男，1974年3月6日出生，漢族，山東省鄆城縣郭屯鎮(zhèn)車樓村村民，住東營市東營區(qū)燕山路運(yùn)輸公司。

　　委托代理人：崔守星，山東城合律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告、原審反訴原告）：張文華，男，1953年5月21日出生，漢族，東營市財(cái)政局基建科科長，住東營市東城遼河小區(qū)。

　　上訴人（原審被告、原審反訴原告）：張敬堯，男，1970年4月6日出生，漢族，東營市光大工程造價(jià)事務(wù)所主任，住東營市東營區(qū)淄博路100號。

　　張文華、張敬堯共同委托代理人：杜眾華，山東達(dá)洋律師事務(wù)所律師。

　　張文華、張敬堯共同委托代理人：鄭海，男，漢族，濱州市建筑公司東營分公司職工，住該公司。

　　原審原告（原審反訴被告）：張合民，男，出生年月日不詳，漢族，山東省濟(jì)寧市梁山縣徐集鄉(xiāng)后張莊村村民，住該村。

　　上訴人車傳省、張文華、張敬堯?yàn)榕c原審原告張合民建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服東營市東營區(qū)人民法院（2003）東民初字第1453號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人車傳省及委托代理人崔守星、上訴人張文華、張敬堯的委托代理人杜眾華、鄭海到庭參加訴訟。原審原告張合民經(jīng)本院公告?zhèn)鲉緹o正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案缺席審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院查明的雙方無異議的事實(shí)為：

　　1998年9月9日，張敬堯、張文華與東營市東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)管理委員會（以下簡稱管委會）簽訂建設(shè)開發(fā)合同，管委會委托兩人開發(fā)土地1.134畝，由管委會負(fù)責(zé)辦理土地使用證及建設(shè)竣工后房產(chǎn)確權(quán)手續(xù)。 1999年4月，張敬堯、張文華簽訂合伙工程建設(shè)合同，約定共同購置約1.5畝土地搞工程建設(shè)，擬建混磚結(jié)構(gòu)建筑面積約1200平方米的三層樓房，土地購置、設(shè)計(jì)和前期準(zhǔn)備約20萬元，工程建設(shè)造價(jià)約60萬元，投資額為二人各半。2000年1月18日，張敬堯、張文華以出讓方式取得該宗土地的國有土地使用權(quán)，國有土地使用證辦理在張文華名下。2001年2月5日，東營市規(guī)劃局向張敬堯、張文華頒發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證，2001年9月 16日，張敬堯、張文華補(bǔ)辦了建設(shè)工程施工許可證。

　　2001年7月14日，張敬堯、張文華聲明，東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)11-14號樓開發(fā)合同到期，原開發(fā)合同期內(nèi)的債務(wù)及房產(chǎn)管理事宜由張敬堯一人負(fù)責(zé)，張文華退出。

　　一審中，當(dāng)事人對下列事實(shí)有異議：

　　一、車傳省、張合民在東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)11-14號樓建設(shè)過程中存在何種關(guān)系？

　　車傳省主張其與張合民系獨(dú)立承包關(guān)系，并提供以下證據(jù)證實(shí)：

　　1、建設(shè)工程施工合同一份，該合同主要約定：甲方為張文華、張敬堯，乙方為張合民，工程名稱為東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)11-14號樓，工程內(nèi)容為土建、安裝，施工范圍為施工圖紙內(nèi)鋁合金門窗、屋面防水外的全部內(nèi)容，包工包部分料。開工日期1999年6月18日，竣工日期為2000年9月16日。工程質(zhì)量必須達(dá)到合格，否則罰工程總價(jià)的3%，并且無償修復(fù)，達(dá)到合格后，方可使用。中間驗(yàn)收部位基槽、基礎(chǔ)、主體、裝飾、安裝。甲方供應(yīng)鋼材、木材、水泥、鋁合金門窗、屋面防水甩項(xiàng)；甲方除以上外，根據(jù)實(shí)際另供的材料、設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料等，按實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用從總價(jià)中扣除，甲方供應(yīng)材料之外的所需合格材料由乙方采購材料設(shè)備，另外墻面磚、安裝主材、內(nèi)門等主要材料，甲乙雙方共同采購或甲方指定。乙方于竣工前7日內(nèi)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，結(jié)算按丙級取費(fèi)，乙方提交結(jié)算報(bào)告的時(shí)間為交工后15日內(nèi)，甲方于乙方提交報(bào)告1月內(nèi)批準(zhǔn)結(jié)算報(bào)告，結(jié)算審定10日內(nèi)甲方將撥款通知送達(dá)經(jīng)辦銀行，土建保修1年，水電保修3年，保修期滿后20天內(nèi)結(jié)算，將剩余保修金及約定的利息支付乙方。若因乙方因素，工期每拖延一天，每天罰款3000元。張文華與張敬堯以發(fā)包方名義、張合民與車傳省以承包方名義均在該合同上簽名。車傳省以此證明該合同是2000 年7月15日補(bǔ)簽，張合民干的是主體工程，與其所干裝飾工程無關(guān)。張文華、張敬堯?qū)贤恼鎸?shí)性無異議，但認(rèn)為車傳省、張合民2000年7月15日簽訂的是建設(shè)工程施工合同，在此之外不存在單獨(dú)的裝飾工程合同。

　　2、張合民出具的書面證明三份及書信一封，主要內(nèi)容是1999年張合民承建的樓是張文華找的山東省建業(yè)工程公司，并使用該公司的資質(zhì)。張合民干完該樓的主體，因結(jié)算不一致，工程款不到位停工，張合民與吳恒平收到的款是主體工程款。后來二次開工由車傳省的隊(duì)伍裝修，雙方正式簽訂合同，日期為2000年7月15日，一直到現(xiàn)在沒有結(jié)賬。車傳省以此證實(shí)裝修工程完全由其負(fù)責(zé)，與張合民無關(guān)。張文華、張敬堯?qū)孀C明的真實(shí)性有異議，認(rèn)為建設(shè)施工合同是補(bǔ)簽的，在此之前車傳省、張合民已同時(shí)施工，是共同承包，他們之間如何分工，是他們之間的事情。

　　3、車傳省與張合民簽訂的施工合同一份，張合民為甲方，車傳省為乙方，合同約定甲方將東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)11-14號樓后期裝飾工程發(fā)包給乙方施工，甲方必須保證乙方的正常施工，對前期遺留問題（包括債權(quán)、債務(wù)）均由甲方承擔(dān)，對前期問題未解決而造成施工中的損失由甲方承擔(dān)。乙方除上交甲方3%的管理費(fèi)外，甲方不得以任何形式扣留乙方的工程款。車傳省以此證明其與張合民不是共同承包關(guān)系。張文華、張敬堯認(rèn)為，該協(xié)議如真實(shí)，是車傳省與張合民之間的合同關(guān)系，車傳省無權(quán)向張敬堯、張文華主張權(quán)利。

　　4、工程協(xié)議書一份，甲方為張敬堯，乙方為張合民，訂立時(shí)間為2000年7月6日，約定乙方承包東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)11-14號樓，工程內(nèi)容為土建、安裝，施工范圍為施工圖紙內(nèi)鋁合金門窗，工期自 1999年6月8日至2000年9月8日，乙方于2000年7月9日進(jìn)入施工現(xiàn)場。車傳省以此證實(shí)張文華、張敬堯與張合民訂立合同后，又引誘車傳省訂立合同，合伙對車傳省欺詐。張文華、張敬堯認(rèn)為該證據(jù)已超舉證期限，不予質(zhì)證。

　　5、1999年10月東營市質(zhì)檢站對鋼材、水泥等檢驗(yàn)報(bào)告及張敬堯?yàn)閺埡厦袷┕ぬ峁┑哪＞呋刎浨鍐危噦魇∫源俗C實(shí)工程主體在1999年10月已完成，其施工是在2000年7月15日以后，施工期間張敬堯、張文華駐工地代表為鄭江，而張合民施工期間駐工地代表為郝高輝。張文華、張敬堯?qū)|(zhì)檢報(bào)告的真實(shí)性無異議，對回貨清單有異議，認(rèn)為與本案無關(guān)。

　　6、車傳省申請證人徐德財(cái)、蔡小華出庭作證。兩證人證實(shí)東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)11-14號樓施工期間，主體是張合民干的，裝飾是車傳省干的。車傳省以此證明車傳省與張合民不是共同承包關(guān)系。車傳省申請證人李瑞興出庭作證，證人證實(shí)車傳省與張合民不是共同承包關(guān)系，車傳省在施工期間曾停工兩次。車傳省以此證實(shí)其與張合民不是共同承包關(guān)系，且施工期間停工造成損失。

　　張文華、張敬堯認(rèn)為以上證人證言不具有真實(shí)性，不能證實(shí)車傳省與張合民的關(guān)系。

　　原審法院對上述證據(jù)審查認(rèn)為，車傳省、張合民與張文華、張敬堯簽訂的建設(shè)工程施工合同，到庭當(dāng)事人對其真實(shí)性均無異議，該證據(jù)具有證明力，可以證實(shí)車傳省、張合民與張文華、張敬堯共同簽訂了建設(shè)工程施工合同，在簽訂合同前，張合民已就主體進(jìn)行了施工。因后期裝飾工程，張合民與張文華、張敬堯補(bǔ)簽建設(shè)工程施工合同，車傳省也在該合同上簽字。車傳省主張簽字的行為是受張合民與張文華、張敬堯的欺詐，并提供了甲方為張敬堯、乙方為張合民的施工協(xié)議書，但車傳省無證據(jù)證實(shí)該協(xié)議已履行，車傳省該項(xiàng)主張不能成立，因此車傳省在建設(shè)工程施工合同上簽字是真實(shí)意思表示，該合同的承包范圍為施工圖紙內(nèi)鋁合金門窗、屋面防水外的全部內(nèi)容。車傳省提供的與張合民施工合同及證明三份及書信一封，張文華、張敬堯雖有異議但未提供足以反駁的相反證據(jù)，該證據(jù)具有證明力，可以證實(shí)車傳省與張合民就涉案工程又進(jìn)行了內(nèi)部轉(zhuǎn)包，由車傳省負(fù)責(zé)裝飾，但該約定是內(nèi)部約定，不能對抗張敬堯、張文華。車傳省提供的證人證言只證實(shí)張合民施工了主體工程，車傳省負(fù)責(zé)后期裝飾，但不能證實(shí)車傳省與張合民不是共同承包關(guān)系。車傳省與張合民共同在該合同上簽名，兩人之間未對前期張合民施工的工程量進(jìn)行結(jié)算，也未確定工程量的多少，車傳省負(fù)責(zé)后期工程裝飾，且為結(jié)算提供了其與張合民對整個(gè)樓的工程預(yù)結(jié)算書，該證據(jù)雖無證明工程款數(shù)額的證明力，但可以說明車傳省與張合民對整個(gè)工程進(jìn)行整體結(jié)算，張合民與車傳省之間的工程量具有不可分性，因此車傳省與張合民之間是共同承包關(guān)系。

　　二、車傳省本訴與張文華、張敬堯反訴主張的數(shù)額能否成立？

　　車傳省本訴請求張文華、張敬堯支付工程欠款274750元及違約金20萬元，并提供以下證據(jù)：

　　1、2001年10月22日張敬堯出具書面證明一份，內(nèi)容為：開發(fā)區(qū)11-14號樓工程在結(jié)算期間結(jié)算后不再給張合民工程款，剩余工程款付給車傳省。車傳省以此證實(shí)合同要求的工程已干完，張文華、張敬堯已使用。張文華、張敬堯?qū)ψC據(jù)真實(shí)性無異議。

　　2、東營市東營區(qū)建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站關(guān)于建設(shè)工程竣工核驗(yàn)質(zhì)量問題處理回執(zhí)，證實(shí)車傳省已干完工程，驗(yàn)收結(jié)算報(bào)告未辦理。張文華、張敬堯?qū)ψC據(jù)的真實(shí)性無異議。

　　3、工程竣工驗(yàn)收證明書一份，證實(shí)工程已驗(yàn)收。張文華、張敬堯認(rèn)為應(yīng)提供證據(jù)原件。

　　4、工程簽證單一組，證實(shí)車傳省給張文華、張敬堯干了工程。張文華、張敬堯?qū)ψC據(jù)的真實(shí)性無異議。

　　5、車傳省單方制作的停工工資表及看門人員工資表，證明停工的損失。張文華、張敬堯不予認(rèn)可。

　　6、工程預(yù)結(jié)算書一份，證實(shí)車傳省與張合民的結(jié)算數(shù)額為756832.18元，車傳省的結(jié)算是尚欠230080.34元。張文華、張敬堯不予認(rèn)可。

　　7、車傳省申請對所干裝飾工程的工程量進(jìn)行鑒定，原審法院依法委托鑒定部門進(jìn)行審計(jì)，鑒定部門以無法確定其工程量界線、不能確認(rèn)工程量為由將案件退回。車傳省明確表明只對其施工的裝飾工程、部分土建工程進(jìn)行審計(jì)，不要求整體工程量審計(jì)。

　　張文華、張敬堯反訴請求確認(rèn)車傳省、張合民與其簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，返還其超額支付的工程款92163.70元。其提供以下證據(jù)予以證實(shí)：

　　1、竣工驗(yàn)收證明書一份，證實(shí)工程自1999年6月18日開工至2000年9月竣工，2001年1月10日驗(yàn)收合格。車傳省認(rèn)為該竣工證明書無本人簽字，故不認(rèn)可。

　　2、張文華、張敬堯提供單方委托群力有限責(zé)任會計(jì)師事務(wù)所出具的關(guān)于東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)11-14號樓工程量的審核報(bào)告，證實(shí)工程總款為392301.96元，扣除張文華、張敬堯提供的材料款199266 元、墊付費(fèi)用4108.5元及應(yīng)繳稅金12936.36元，張文華、張敬堯?qū)嶋H已超額支付車傳省和張合民工程款92163.7元。車傳省對此不予認(rèn)可。

　　3、張文華、張敬堯申請對東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)11- 14號樓工程量進(jìn)行整體審計(jì)，原審法院依法委托審計(jì)。東營德正會計(jì)師事務(wù)所出具東德會鑒字（2004）4號審計(jì)鑒定報(bào)告，結(jié)論為該工程涉案造價(jià)為 278193.65元，并說明：一、鑒定值中不包括以下內(nèi)容：第一，甩項(xiàng)部分的鋁合金門窗、屋面防水、玻璃門、不銹鋼樓梯扶手、內(nèi)墻刮瓷、防盜門；第二，張文華、張敬堯所供內(nèi)門、鋼筋、水泥、木材、大理石、地面磚、配電箱、墻面磚、花崗巖石臺階石。以上均由雙方共同確認(rèn)。二、由于車傳省對工程中的爐渣砌塊、PVC管材、管件、砂石料是否由張文華、張敬堯全部或部分提供存有異議，鑒定時(shí)未將此材料扣除，包含在鑒定值中。

　　車傳省認(rèn)為該鑒定遺漏了以下項(xiàng)目：第一，二次開工支腳手架，二次清理現(xiàn)場的人工費(fèi)；第二，停工期間的看門人工資，完工到驗(yàn)收期間看門人的工資；第三，2000年以后用的PVC管材算入2000年以前的費(fèi)用，對其余內(nèi)容無異議。張文華、張敬堯?qū)﹁b定報(bào)告無異議。

　　4、經(jīng)張文華、張敬堯申請，原審法院依法通知東營德正會計(jì)師事務(wù)所鑒定人員張方堂到庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。鑒定人員張方堂作以下陳述：車傳省主張的甩項(xiàng)部分中防盜門所用水電費(fèi)及工程驗(yàn)收前清理的人工費(fèi)，因車傳省未提供證據(jù)無法作出鑒定，不在本鑒定報(bào)告之內(nèi)。張文華、張敬堯主張工程中的爐渣砌塊、PVC管材、管件、砂石料，車傳省不認(rèn)可，審計(jì)時(shí)是按現(xiàn)行市場價(jià)對這四項(xiàng)進(jìn)行了認(rèn)定，包含在總鑒定價(jià)值之內(nèi)。爐渣砌塊實(shí)際上是按75元的價(jià)格計(jì)算的，金額為5268.23元。因無法確定工程實(shí)際供料，鑒定時(shí)只能依照有關(guān)規(guī)定及圖紙計(jì)算應(yīng)該用料的情況，至于實(shí)際用料無法得出結(jié)論。

　　根據(jù)上述鑒定報(bào)告的造價(jià)，張文華、張敬堯變更訴訟請求為：總鑒定值278193.65元，不包括張文華、張敬堯供材，但包括張文華、張敬堯提供的空心磚、PVC管、管件，沙石料及墊付的裝卸費(fèi)、電費(fèi)、租賃費(fèi)及木架，七項(xiàng)共計(jì)26973.8元，應(yīng)從鑒定值扣除。鑒定中水泥用量為236.795噸，實(shí)際供給車傳省、張合民273.5噸，相差 36.705噸。鑒定中鋼材用量為26.062噸，實(shí)際供給車傳省、張合民的是37.752噸，相差11.69噸。衛(wèi)生瓷比鑒定中多供140.65平方米。外墻面磚比鑒定中多供166.199平方米，該四項(xiàng)多供材料車傳省、張合民至今未返還，總價(jià)值37667.16元。扣除已付款268154元，請求車傳省、張合民返還超付工程款54601.31元，還提供以下證據(jù)：

　　5、收條29張，證實(shí)共向車傳省、張合民支付工程款268154元。車傳省對顧傳華簽字的2500元不予認(rèn)可，對其本人簽名的57654元及張合民、吳恒平收取的工程款20.8萬元無異議。

　　6、多供水泥的證據(jù)32張和證明一份，證明實(shí)際供給車傳省、張合民的水泥比鑒定中工程用量多36.705噸，按實(shí)際購買的價(jià)格每噸227元計(jì)算，計(jì)款8882.04元。車傳省質(zhì)證認(rèn)為，2000年以前張合民簽字的收條不知是否是本人的真實(shí)簽字，顧傳華的簽字收條，車傳省未收到水泥，其他收條無異議。這組證據(jù)證明了車傳省最早簽字是2000年7月21日，張合民最后簽字是1999年9月17日，這說明1999年9月17日至2000年7月21日中間有停工階段。對水泥的價(jià)格沒有異議。

　　7、鋼材收據(jù)五張，證明張文華、張敬堯?qū)嶋H供給車傳省、張合民鋼材37.752噸，多供11.69噸，按每噸2051.71元計(jì)算，共計(jì)23984.9元。車傳省質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)是張合民的簽字，是否收到該鋼材車傳省不清楚。

　　8、張文華與東營區(qū)東盛商店簽訂的買賣合同及東盛商店的證明一份，證明衛(wèi)生瓷比鑒定中多供140.65平方米，外墻面磚比鑒定中多供166.199平方米。車傳省認(rèn)為該證據(jù)無本人簽字，不能證明該兩種建材運(yùn)到了所爭議的樓房工地。

　　9、陳建全的證言及其出具的收據(jù)一份，證明爐渣砌塊是張文華、張敬堯提供，其確認(rèn)鑒定值5268.23元。車傳省質(zhì)證認(rèn)為，因證人不出庭作證，對該證據(jù)的真實(shí)性與合法性有異議。從內(nèi)容來說，這是2000年以前發(fā)生的事，是否使用到工地上不清楚。

　　10、PVC管及管件的收條三份及供貨單位出具的證明一份，證明PVC管是1506.73元、管件是491.81元，鑒定書鑒定的PVC管及管件是張文華、張敬堯提供的，以鑒定的數(shù)額為準(zhǔn)。車傳省質(zhì)證認(rèn)為，銷貨收據(jù)及清單因無其簽字不能證明該貨款由車傳省接收，收條不是車傳省簽字，且是2000年以前的，是否用到工地上不能認(rèn)定。

　　為此，車傳省提交相反證據(jù)收條兩張及明細(xì)表一份，證明鑒定書中的PVC及管件是其提供。張文華、張敬堯質(zhì)證認(rèn)為，該收條應(yīng)由孫兆安出庭作證，而且假設(shè)是由車傳省購買，也不能證明用在本案涉及的工地上，因此對該收條不認(rèn)可。

　　11、收料單9張及供貨人出具的收到條一份，證明部分沙石料是張文華、張敬堯提供，價(jià)值4053元，應(yīng)從鑒定報(bào)告沙石料款73320.05元中扣除。車傳省認(rèn)為，該沙石料都是2000年以前所用，是否由張合民收到不清楚，在其施工期間所用沙石料都是車傳省提供的。

　　12、趙洪花書面證言和收據(jù)各一份及張合民證明一份，證明由張文華、張敬堯支付卸車費(fèi)2200元。車傳省對該證明的真實(shí)性有異議，質(zhì)證認(rèn)為證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，而且這是張合民的行為，與車傳省無關(guān)。

　　13、收據(jù)二張及發(fā)票一張，證明施工期間替車傳省、張合民墊付水電費(fèi)1908.5元。車傳省對165.24元的水費(fèi)無異議，但認(rèn)為其他兩張不是為其墊付。

　　14、出租方出具的證明一份及收據(jù)兩份，證明鑒定書中包含的建筑設(shè)備租賃費(fèi)是由張文華、張敬堯支付，該部分在鑒定書已經(jīng)計(jì)入車傳省、張合民的成本，其應(yīng)返還。車傳省認(rèn)為，第一份是1999年6月至 1999年11月份的租賃費(fèi)，是不是張合民的不清楚。同時(shí)該證據(jù)也證明了1999年12月份主體工程已完成。

　　15、岳增秋出具的收條一份，證明施工中部分木架是張文華、張敬堯提供的，價(jià)值303.6元。車傳省質(zhì)證認(rèn)為2000年以前的不知道。

　　原審法院對上述證據(jù)審查認(rèn)為，車傳省提供的 2001年10月22日證明，能證實(shí)張敬堯同意11-14號樓工程在結(jié)算期間結(jié)算后不再給張合民工程款，剩余工程款付給車傳省。東營區(qū)建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站關(guān)于建設(shè)工程竣工核驗(yàn)質(zhì)量問題處理回執(zhí)證實(shí)11-14號樓工程存在部分質(zhì)量問題。車傳省提供的工程竣工驗(yàn)收證明書是復(fù)印件，不能證實(shí)車傳省主張的張文華、張敬堯強(qiáng)行入住11-14號樓。工程簽證單能證實(shí)車傳省進(jìn)行了施工。張文華、張敬堯提供的竣工驗(yàn)收證明書經(jīng)質(zhì)檢部門檢驗(yàn)合格，具有證明力。車傳省提供的單方制作的預(yù)結(jié)算書、停工及看門人員工資表，張文華、張敬堯不認(rèn)可，該證據(jù)無證明力。張文華、張敬堯提供的單方委托群力有限責(zé)任會計(jì)師事務(wù)所出具的關(guān)于東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)11-14號樓工程量的審核報(bào)告，車傳省不予認(rèn)可，該證據(jù)無證明力。車傳省申請對所干裝飾工程進(jìn)行鑒定，鑒定部門以無法確定其工程量界線、不能確認(rèn)工程量為由將案件材料退回。車傳省明確表明只對其施工的裝飾工程、部分土建工程進(jìn)行審計(jì)，不要求整體的審計(jì)。因車傳省、張合民是共同承包，應(yīng)對整個(gè)工程進(jìn)行整體審計(jì)，才能確認(rèn)整個(gè)工程的工程款，但車傳省明確不提出整體審計(jì)，而車傳省主張的裝飾工程及部分土建工程也因鑒定部門以無法確定其工程量界線，不能確認(rèn)工程量為由將案件材料退回，對此，車傳省應(yīng)承擔(dān)對該事實(shí)舉證不能的后果。張文華、張敬堯提起反訴，申請對該工程進(jìn)行整體審計(jì)，東營德正會計(jì)師事務(wù)所出具了鑒定報(bào)告，張文華、張敬堯無異議，車傳省主張鑒定遺漏的項(xiàng)目未提供證據(jù)證實(shí)，不予支持。車傳省對張文華、張敬堯付款無異議的數(shù)額予以確認(rèn)。張文華、張敬堯主張多供應(yīng)的水泥、鋼材、衛(wèi)生瓷、外墻面磚，提供的證據(jù)可以證實(shí)實(shí)際供應(yīng)的數(shù)量，但其無證據(jù)證實(shí)車傳省、張合民將該材料自用或用于別的工程，對其主張依法不予支持。張文華、張敬堯提供的PVC管及管件證據(jù)，其中二份可以證實(shí)張合民收到價(jià)值1531元的貨物，可以確認(rèn)張文華、張敬堯所供，應(yīng)從工程總造價(jià)中扣除。張文華、張敬堯主張供應(yīng)的砂石料，其無證據(jù)證實(shí)車傳省、張合民將該材料自用或用于別的工程，對其主張依法不予支持。張文華、張敬堯主張的爐渣砌塊證據(jù)證明爐渣砌塊是其提供的，該證據(jù)證人未出庭作證，對證言及收條的真實(shí)性不能確認(rèn)，該證據(jù)無證明力，對其主張依法不予支持。張文華、張敬堯主張的卸車費(fèi)2200元，證人未出庭作證，該項(xiàng)主張證據(jù)不足，依法不予支持。張文華、張敬堯主張的水電費(fèi)1908.50元，車傳省無異議的水費(fèi)165.24元予以確認(rèn)，車傳省不認(rèn)可的2000年7月11日水電費(fèi)收據(jù)注明的是收款聯(lián)，不應(yīng)由張文華、張敬堯持有，應(yīng)由收款單位持有，張文華、張敬堯無其他證據(jù)相印證，該證據(jù)無證明力。2000年7月電費(fèi)發(fā)票是真實(shí)的，但交款人是張文華、張敬堯，不能證實(shí)其墊支水電費(fèi)，因此張文華、張敬堯主張的另外1743.26元水電費(fèi)證據(jù)不足，不予支持。張文華、張敬堯主張墊付租賃費(fèi)，提供的證明與收據(jù)無其他租賃的證據(jù)相印證，不能證實(shí)張合民欠機(jī)械租賃費(fèi)，該證據(jù)無證明力，該項(xiàng)主張不予支持。張文華、張敬堯主張墊付303.6元的木架款，其無證據(jù)證實(shí)岳增秋與車傳省、張合民的關(guān)系，該證據(jù)無證明力，該項(xiàng)主張不予支持。車傳省主張鑒定書中的PVC管及管件是其提供的，因其提供的銷貨清單是2000年7月27日，孫兆安出具的收條一份則是2000年7月26日，與銷貨清單貨款的金額1419 元不符，不能證實(shí)孫兆安收到的是銷貨清單上載明的貨款。另一份收條金額5000元，只注明是料款，不能證實(shí)是PVC管及管件款，且證人也未出庭作證，二份收條均無證明力，車傳省該主張依法不應(yīng)支持。

　　綜上，原審法院認(rèn)為，車傳省、張合民與張文華、張敬堯于2000年7月15日補(bǔ)簽建設(shè)工程施工合同，車傳省、張合民之間是共同承包關(guān)系，兩人的工程量具有不可分性。因車傳省、張合民無施工資質(zhì)，該建設(shè)工程施工合同違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同。在此之前張合民已就主體施工完畢，后張合民將裝飾工程又內(nèi)部轉(zhuǎn)包給車傳省，由車傳省負(fù)責(zé)裝飾，但該約定是內(nèi)部約定，不能對抗張文華、張敬堯。張文華、張敬堯提供的竣工驗(yàn)收證明書可以證實(shí)該工程于2001年1月10日竣工，其認(rèn)可已使用，雖然合同無效，但工程款應(yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算。車傳省對其主張的裝飾工程款提供的證據(jù)不足，且也不申請鑒定，張文華、張敬堯提起反訴，并申請對工程進(jìn)行整體審計(jì)，且對審計(jì)報(bào)告無異議，車傳省對有異議的部分未提供充分證據(jù)證實(shí)，故雙方當(dāng)事人應(yīng)按審計(jì)報(bào)告確認(rèn)的工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算。車傳省認(rèn)可已收到工程款57654元，并對張合民及吳恒平收取的208000元無異議，應(yīng)按此數(shù)額確認(rèn)張文華、張敬堯已支付的工程款。

　　張文華、張敬堯主張1531元PVC管及管件證據(jù)充分，予以支持，應(yīng)從工程款中扣除，張文華、張敬堯墊付水費(fèi)165.24元，也應(yīng)從已付工程款中扣除。張文華、張敬堯雖已分伙，但對合伙期間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)共同享有和承擔(dān)。張合民經(jīng)法院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，視為自動放棄部分訴訟權(quán)利。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)、第五十六條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百二十九條、第一百三十一條之規(guī)定，判決：一、張合民、車傳省與張文華、張敬堯于2000年7月 15日補(bǔ)簽的建設(shè)工程施工合同無效；二、張文華、張敬堯于判決生效之日起10日內(nèi)支付張合民、車傳省工程款10843.41元；三、駁回車傳省、張合民的其他訴訟請求；四、駁回張文華、張敬堯的其他反訴請求。案件受理費(fèi)9631元，由車傳省、張合民負(fù)擔(dān)9411元，由張文華、張敬堯負(fù)擔(dān)220元。反訴費(fèi) 2148元，由張文華、張敬堯負(fù)擔(dān)。

　　車傳省不服原判，上訴請求撤消原判，依法改判，并判令被上訴人承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。其主要理由是：一、原判依據(jù)上訴人與張合民之間的工程量具有不可分性，從而認(rèn)定上訴人與張合民為共同承包關(guān)系不符合事實(shí)。事實(shí)上，雖然上訴人與張合民都在施工合同上簽了字，但張合民只是負(fù)責(zé)該工程的主體部分，自1999年6月開始至1999年10月完工，該事實(shí)從被上訴人與張合民簽訂的協(xié)議書、徐德財(cái)和蔡小華證人證言以及模具回貨清單均能得到證實(shí)。上訴人是從2000年7月合同簽訂后開始進(jìn)入施工現(xiàn)場，其與被上訴人在 2000年7月15日所簽訂的合同并不是補(bǔ)簽，張合民在上面的簽字只有虛名而已，實(shí)際上，張合民從未參與過裝飾工程，從被上訴人與上訴人所簽訂的協(xié)議中即可證明，該協(xié)議明確了對主體完工后發(fā)生的裝飾工程款應(yīng)直接支付給上訴人，雖然該協(xié)議并未約定工程款數(shù)額，但1000多平方米的工程區(qū)區(qū)幾萬元錢是無法完成的。原判不能以鑒定部門無法區(qū)分工程量為由而對上訴人所付出的人力物力不予保護(hù)，不能只憑一個(gè)簽字就認(rèn)定上訴人與張合民為共同承包。二、導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效的責(zé)任在于被上訴人。1999年10月，在工程主體完工、張合民不再繼續(xù)合作的情況下，上訴人在被上訴人的種種承諾下簽了合同，但從客觀事實(shí)來講，上訴人與被上訴人只存在裝飾工程施工關(guān)系。作為必須具備資質(zhì)的建設(shè)施工合同是被上訴人與張合民之間簽訂的，該無效合同的當(dāng)事人應(yīng)是被上訴人與張合民，與上訴人無關(guān)。上訴人實(shí)際履行了被上訴人的裝飾工程，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，被上訴人應(yīng)對上訴人所干的裝飾工程承擔(dān)全部費(fèi)用。退一步講，即使建設(shè)施工合同無效涉及上訴人，其中責(zé)任也不能全部由上訴人承擔(dān)，而主要應(yīng)由被上訴人承擔(dān)，因?yàn)楸簧显V人作為基建科科長，更應(yīng)清楚簽訂該合同應(yīng)具備的資質(zhì)情況，卻故意不向上訴人講明，在上訴人想用其他資質(zhì)隊(duì)伍的情況下，被上訴人卻欺騙上訴人說用原先的山東省建業(yè)公司的資質(zhì)就行，并說不用在合同上蓋章。當(dāng)糾紛發(fā)生以后，被上訴人卻說該合同無效，可見其有欺詐之意。三、上訴人收到的57654元并不全是裝飾工程款。上訴人收到的57654元有9000元是上訴人在申請仲裁時(shí)應(yīng)由被上訴人承擔(dān)的仲裁費(fèi)，有1萬余元是被上訴人應(yīng)支付的料款。四、上訴人一審時(shí)曾明確要求原審法院將省建業(yè)公司及張合民追加為被告，而法院卻不給追加，卻根據(jù)被上訴人的請求將張合民追加為原告，致使上訴人的權(quán)益受到限制。五、2000年7月15日上訴人為被上訴人施工后所涉及的裝飾工程款應(yīng)全部歸上訴人。被上訴人明確表示后期工程款直接支付給上訴人，事實(shí)上也只有上訴人為被上訴人施工了裝飾工程，而被上訴人卻拿先期支付給張合民的20.8萬元抵充上訴人應(yīng)得款項(xiàng)，而且上訴人根本不清楚該款真正去向，所以被上訴人應(yīng)按實(shí)際工程支付上訴人裝飾工程款。

　　張文華、張敬堯上訴請求二審法院依法撤銷原判第2項(xiàng)，改判駁回被上訴人的訴訟請求，撤銷原判第4項(xiàng)，改判被上訴人返還上訴人超額支出工程款54601.31元，并判令被上訴人承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。其依據(jù)的主要理由是：一、原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、原判在認(rèn)定“車傳省對其主張的裝飾工程款提供的證據(jù)不足，且也不申請鑒定”的情況下，又認(rèn)定“雙方當(dāng)事應(yīng)按審計(jì)報(bào)告確認(rèn)的工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算”，并據(jù)此判決上訴人支付被上訴人整個(gè)工程的工程款，系裁非所訴，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)被上訴人民事起訴狀可知，其訴訟請求是要求上訴人支付裝飾工程工程款及違約金。根據(jù)法庭調(diào)查可知，一審中，被上訴人并未提供證據(jù)證明其主張的裝飾工程部分的工程款是多少，雖然其提出對裝飾工程部分進(jìn)行鑒定，但由于鑒定部門也無法確定裝飾部分與土建部分工程的工程量分界線而無法鑒定。對此，原判是予以認(rèn)可的。同時(shí)，被上訴人也沒有變更訴訟請求。根據(jù)《中華人民人和國民事訴訟法》第64條第1款以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，被上訴人的訴訟請求不能成立，應(yīng)當(dāng)駁回。2、原判未認(rèn)定顧傳華代替被上訴人領(lǐng)取工程款2500無，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)上訴人提供的被上訴人車傳省認(rèn)可的2000年8月13日收款收條可知，該筆款也是由顧傳華代其領(lǐng)取，以及在水泥收料單中也有顧傳華的簽字，以上證據(jù)完全可以證明顧傳華是被上訴人員工，因此上訴人完全有理由相信由其代替被上訴人領(lǐng)取工程款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被上訴人領(lǐng)取的工程款，如被上訴人認(rèn)為其沒有代領(lǐng)，則應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，但被上訴人并未提供反駁證據(jù)。3、原判認(rèn)定“被告主張多供應(yīng)的水泥、鋼材、衛(wèi)生瓷、外墻面磚，提供的證據(jù)可以證實(shí)實(shí)際供應(yīng)的數(shù)量，但被告無證據(jù)證實(shí)原告將該材料自用或用于別的工程，對其主張不予支持”屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)一審上訴人委托鑒定機(jī)構(gòu)所作的鑒定報(bào)告及上訴人提供的被上訴人收取材料的證據(jù)可知，在涉案工程中上訴人實(shí)際供給被上訴人的材料數(shù)量比應(yīng)使用的數(shù)量多，具體為：水泥36.705噸，鋼材11.69噸，衛(wèi)生瓷140.65平方米，外墻面磚166.199平方米，被上訴人應(yīng)返還卻未退還，故被上訴人應(yīng)支付上訴人多供材料相應(yīng)價(jià)值37667.16元。4、原判認(rèn)定“被告主張供應(yīng)的砂石料，被告無證據(jù)證實(shí)原告將該材料自用或用于別的工程，對其主張依法不予支持”屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)鑒定報(bào)告可知，沙石料款已包含在工程總造價(jià)中，根據(jù)張合民出具的收料單及供貨人徐鶴榮的收條，該砂石料已向被上訴人提供且款額為 4053元。原判既已認(rèn)定上訴人向被上訴人提供了沙石料，根據(jù)鑒定報(bào)告就應(yīng)將該款從工程造價(jià)中扣除，無須上訴人證明該材料是否由被上訴人自用或用于別的工程。5、原判只認(rèn)定被上訴人收到1531元的PVC管件及管件錯(cuò)誤。上訴人提供的PVC管件、管件的收料單及收條中，均有被上訴人張合民及其材料員岳增秋的簽字，可以證明該材料已由被上訴人收取，因該工程的鑒定造價(jià)中包含了PVC管件、管件的價(jià)值2136.81元，因此應(yīng)扣減材料款2136.81元。6、原判認(rèn)定“被告主張的證明爐渣砌塊證據(jù)證明爐渣砌塊是被告提供的，該證據(jù)證人未出庭作證，對證言及收條的真實(shí)性不能確認(rèn)”屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)上訴人提供的陳建全的證言及其出具的收據(jù)，可以證實(shí)上訴人爐渣砌塊是上訴人提供的，由于開庭時(shí)陳建全外出不在家無法出庭作證，因此根據(jù)民事訴訟法及證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，陳建全的證言具有證明力。而且，被上訴人也未提供證明該爐渣砌塊是由其提供的，因此，上訴人提供的證據(jù)足以證實(shí)爐渣砌塊是上訴人提供的。由于該工程的鑒定造價(jià)包含了爐渣砌塊的價(jià)值，因此應(yīng)從造價(jià)中扣除材料款5268.23元。7、原判以證人未出庭作證為由，未予認(rèn)定上訴人主張的卸車費(fèi)2200元錯(cuò)誤。根據(jù)上訴人提供的張合民出具的證明可知，該卸車費(fèi)應(yīng)當(dāng)由被上訴人負(fù)擔(dān)，而根據(jù)趙洪花出具的證言和收條可知，卸車費(fèi)已由上訴人替被上訴人支付，因此上述證據(jù)完全可以證實(shí)該事實(shí)。同時(shí)，由于證人趙洪花外出無法出庭，結(jié)合張合民的證明，原判應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上訴人的證據(jù)效力。8、原判未認(rèn)定上訴人替被上訴人墊支 1743.26元電費(fèi)錯(cuò)誤。根據(jù)上訴人提供的東營區(qū)經(jīng)濟(jì)園區(qū)物業(yè)管理中心及東營電業(yè)局出具的票據(jù)可知，用戶名稱為：張合民，而且該票據(jù)均由上訴人持有，可證明上訴人替被上訴人墊支了1743.26元，應(yīng)從工程造價(jià)中扣除。9、原判認(rèn)定“被告主張墊付的租賃費(fèi)，提供的證據(jù)與收據(jù)無其他租賃的證據(jù)相印證，不能證實(shí)張合民欠機(jī)械租賃費(fèi)，該證據(jù)無證明力，被告該項(xiàng)主張本院不予支持”屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)上訴人提供的出租單位濱地建東營興業(yè)物資供應(yīng)處及其證明，完全可以證實(shí)租賃費(fèi)是由上訴人為被上訴人墊付的，對此，被上訴人并未否認(rèn)也未提供證據(jù)證明其沒有租賃設(shè)備，因此應(yīng)認(rèn)定上訴人證據(jù)的效力，并從工程造價(jià)中扣除。 10、原判認(rèn)定“被告主張墊付價(jià)值303.6元的木架款，被告無證據(jù)證實(shí)岳增秋與原告的關(guān)系，該證據(jù)無證明力，被告的該項(xiàng)主張不予支持”屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)上訴人提供的沙石料、水泥及PVC管件的收據(jù)均有岳增秋的簽字，可以證實(shí)其為被上訴人收料員，因此原判認(rèn)定上訴人沒有證據(jù)證實(shí)岳增秋與被上訴人的關(guān)系錯(cuò)誤。二、原判適用法律錯(cuò)誤。因原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，故適用《合同法》第52條第5項(xiàng)、第56條、58條及《民事訴訟法》第64條、129條和131條的規(guī)定錯(cuò)誤。三、被上訴人應(yīng)當(dāng)返還上訴人超額支付的工程款54601 .31元。按照鑒定報(bào)告確定的工程總造價(jià)278193.65元，扣除上訴人提供給被上訴人的爐渣砌塊、PVC管件及管件、沙石料及墊付的裝卸費(fèi)、電費(fèi)、租賃費(fèi)和木架共計(jì)26973.8元，扣除被上訴人應(yīng)返還多供鋼材、水泥、衛(wèi)生瓷和外墻面磚37667.16元，再扣除已支付的268154元，被上訴人應(yīng)返還超額支付的54601.31元。

　　二審查明事實(shí)與一審一致，二審中雙方均未提供新的證據(jù)。

　　本院認(rèn)為，上訴人車傳省、原審原告張合民與上訴人張文華、張敬堯2000年7月15日簽訂的建設(shè)工程施工合同，因車傳省、張合民無建設(shè)工程施工資質(zhì)，原判以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，認(rèn)定該合同為無效合同并據(jù)實(shí)結(jié)算工程款是正確的。

　　車傳省、張合民共同在建設(shè)工程施工合同上簽字且一并提供結(jié)算報(bào)告，原判認(rèn)定兩者是共同承包關(guān)系、兩人的工程量具有不可分性并無不當(dāng)。上訴人車傳省上訴主張其與張合民系獨(dú)立承包關(guān)系，但一審其提供的證據(jù)并不能證實(shí)該主張，故本院依法不予支持。

　　上訴人車傳省主張上訴人張文華、張敬堯支付 274750元裝飾工程款，雖然一審中其曾申請對所干裝飾工程和部分土建工程進(jìn)行鑒定，但鑒定部門因無法確定其工程量界線、不能確認(rèn)工程量而無法鑒定，對此原判判令由上訴人車傳省承擔(dān)舉證不能的法律后果符合法律規(guī)定。二審中，上訴人再次申請對裝飾工程量進(jìn)行鑒定，但并未提供新的證據(jù)證實(shí)其施工工程量，故本院依法不予重新鑒定。

　　上訴人車傳省上訴主張其收到的57654元中有9000元非工程款，上訴人張文華、張敬堯予以否認(rèn)，因上訴人車傳省也未提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)其主張，故原判依據(jù)上訴人車傳省出具的收據(jù)認(rèn)定該款為已付工程款正確，上訴人車傳省的該主張本院不予支持。

　　關(guān)于上訴人車傳省主張?jiān)形醋芳邮〗I(yè)公司和張合民為共同被告錯(cuò)誤的問題，經(jīng)審閱一審卷宗，上訴人張文華、張敬堯2003年9月15日提出反訴后即書面申請追加張合民為共同原告，原判2003年10月8 日作出參加訴訟通知書，依法將張合民追加為共同原告，之后并于2004年2月13日進(jìn)行了第二次開庭審理，上訴人車傳省于2004年3月29日申請追加張合民和省建業(yè)公司為共同被告，原判在已追加張合民為共同原告的情形下未予追加其為被告，程序合法。因上訴人車傳省和原審被告張合民是涉案工程的實(shí)際施工人，故原判未予追加省建業(yè)公司參加訴訟，程序并不違法。

　　原判在認(rèn)定上訴人車傳省、原審被告張合民為共同承包關(guān)系的基礎(chǔ)上，按照審計(jì)報(bào)告所確認(rèn)的工程造價(jià)判令上訴人張文華、張敬堯支付工程款并無不妥，上訴人張文華、張敬堯主張程序違法不能成立。關(guān)于上訴人張文華、張敬堯?qū)嶋H支付的工程款數(shù)額和應(yīng)扣除的材料款問題，原判對相關(guān)證據(jù)的審查判斷，符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，二審中其也未提供新的證據(jù)，因此，對上訴人張文華、張敬堯的上訴主張，本院不予支持。

　　綜上，原判認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由均不能成立，原判應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十二條、第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)11779元，由上訴人車傳省、原審原告張合民負(fù)擔(dān)5889元，上訴人張文華、張敬堯負(fù)擔(dān)5890元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　潘　霞

　　審　判　員　　趙以儉

　　審　判　員　　劉國海

　　二00四年九月十日

　　書　記　員　　于　妤