上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2005）滬二中民四（商）終字第602號(hào)

　　上訴人（原審被告）上海永華廣告有限公司，住所地上海市四平路710號(hào)920室。

　　法定代表人張永華，經(jīng)理。

　　委托代理人余潮，該公司職員。

　　委托代理人朱麗萍 ，該公司職員。

　　被上訴人（原審原告）上海志峰廣告有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)曹新公路1388弄25號(hào)－A502.

　　法定代表人宋志峰，經(jīng)理。

　　委托代理人劉u，上海市龍光律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人萬佳，上海市龍光律師事務(wù)所律師。

　　上訴人上海永華廣告有限公司因委托合同糾紛一案，不服上海市虹口區(qū)人民法院（2005）虹民二（商）初字第1080號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院查明：被上訴人將一份《廣告發(fā)布合同》傳真給上訴人，合同內(nèi)容是上訴人委托被上訴人發(fā)布刊登在彩色廣告專版上的花旗保險(xiǎn)招聘廣告；規(guī)格為 2004年 11月23日、29日整版；刊例12萬元，折扣后每次85，200元。2004年11月25日、12月1日半版，刊例8萬元，折扣后每次56，800元；刊出次數(shù)為4次，總金額為284，000元，刊前付款；合同下附有廣告刊登說明，說明稱客戶刊登廣告須遵守《廣告法》及涉及著作權(quán)、肖像權(quán)等相關(guān)法律規(guī)定；廣告版位由被上訴人統(tǒng)籌安排，如需指定版面須加收20％指定版位費(fèi)；刊登廣告一律先付款后刊登，發(fā)布日5天前不付清全部廣告費(fèi)，被上訴人可以不予刊出預(yù)定廣告等。上訴人收到傳真后蓋章將合同回傳給被上訴人。被上訴人為此與案外人上海得勝廣告有限公司（以下簡(jiǎn)稱得勝公司）于2004年11月19日簽訂了兩份廣告合同，約定得勝公司為被上訴人在2004年11月23日、25 日的《新聞晨報(bào)》上刊登彩色招聘廣告，刊例價(jià)分別為12萬元和56，000元，實(shí)付價(jià)為86，400元和30，240元。2004年11月23日、25日上訴人所需刊登的廣告在《新聞晨報(bào)》D5版教育周刊欄和D14版人才周刊欄上先后刊登，按雙方合同約定價(jià)格共計(jì)142，000元。在前兩次廣告刊登后，因上訴人未予付款，被上訴人取消了后兩次廣告的刊登。上訴人于2004年12月9日向被上訴人支付95，800元，余款46，200元未予支付。被上訴人因向上訴人催要前述款項(xiàng)未著，遂訴至原審法院要求判令上訴人支付廣告費(fèi)48200元，原審審理中，被上訴人變更訴訟請(qǐng)求為要求上訴人支付廣告費(fèi)46200 元。

　　原審法院另查明，上訴人與被上訴人于2004年11月11日簽訂過《廣告發(fā)布合同》一份，約定由被上訴人為上訴人在2004年11月 15日、16日的《新聞晨報(bào)》上刊登兩次整版彩色招聘廣告，總金額170，400元。后被上訴人為上訴人在2004年11月15日、16日的B15版體育周刊欄、D8教育周刊廣告欄內(nèi)刊登了廣告，上訴人已付清款項(xiàng)170，400元。

　　原審法院認(rèn)為：上訴人與被上訴人簽訂的《廣告發(fā)布合同》系雙方的真實(shí)意思表示，對(duì)雙方均有約束力。對(duì)于上訴人所稱8萬元的刊例價(jià)不應(yīng)刊登在人才周刊版面上，該版面的刊例價(jià)應(yīng)為56，000元的問題，原審法院認(rèn)為在本案系爭(zhēng)合同中，約定了廣告刊登的規(guī)格、日期及具體價(jià)格，而對(duì)于合同表明的刊例價(jià)，雙方并未約定該刊例價(jià)對(duì)應(yīng)的相應(yīng)版面，合同說明中也有“廣告版位由本公司統(tǒng)籌安排，如需指定版面須加收20％指定版位費(fèi)的”規(guī)定。對(duì)上訴人認(rèn)為2004年11月15日、16日的廣告不符合約定的問題，被上訴人為履行本案系爭(zhēng)合同，為上訴人在2004年11月23日《新聞晨報(bào)》上刊登的廣告的版面是教育周刊版，對(duì)此上訴人在庭審中表示無異議，而被上訴人為上訴人于同年 11月16日刊登的廣告版面也是教育周刊，且兩次雙方約定的刊例價(jià)和折扣價(jià)是一致的，上訴人的表述顯然存在矛盾。由此可見，上訴人已支付的170，400 元應(yīng)是對(duì) 2004年11月11日合同的認(rèn)可和履行。由于雙方對(duì)前述合同已經(jīng)履行完畢，上訴人在支付了全部款項(xiàng)后與被上訴人簽訂了本案系爭(zhēng)合同，現(xiàn)其又以前廣告合同不符合要求，已經(jīng)支付的170，400元和95，800元應(yīng)視為履行兩個(gè)合同中所涉4次廣告發(fā)布的總金額的辯稱意見，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。上訴人提供的《新聞晨報(bào)》廣告刊例等材料上表述的價(jià)格非上訴人與被上訴人合同約定的價(jià)格，對(duì)雙方不具有約束力。從被上訴人與得勝公司簽訂的《廣告發(fā)布合同》看，2004年11月23日廣告發(fā)布的價(jià)格確低于上訴人與被上訴人之間約定的價(jià)格，被上訴人所稱為平衡總價(jià)，對(duì)11月25日的價(jià)格予以適當(dāng)提高的說法有其合理性，何況上訴人對(duì)此價(jià)格亦已確認(rèn)。另上訴人與被上訴人簽訂的廣告發(fā)布合同屬承攬合同范疇，上訴人如認(rèn)為被上訴人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，可以要求被上訴人承擔(dān)修理、重作、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任，本案中根據(jù)約定，上訴人應(yīng)先行付款，上訴人在廣告發(fā)布后并未提出書面異議，直至本案審理中才提出刊例價(jià)等問題，并且上訴人于2004年12月9日支付了部分款項(xiàng)，該付款行為應(yīng)當(dāng)視作對(duì)被上訴人發(fā)布廣告的認(rèn)可，因此對(duì)合同約定的款項(xiàng)上訴人應(yīng)當(dāng)向被上訴人予以全部支付。據(jù)此，判決如下：上訴人上海永華廣告有限公司支付被上訴人上海志峰廣告有限公司款項(xiàng)46，200元，于本判決生效之日起10日內(nèi)履行。案件受理費(fèi)人民幣1，938元，由被上訴人負(fù)擔(dān)80.41元，上訴人負(fù)擔(dān)1，857.59元。

　　原審法院判決后，上訴人不服，向本院提起上訴稱：上訴人與被上訴人之間的法律關(guān)系屬于廣告代理合同關(guān)系，非屬承攬合同關(guān)系。因報(bào)刊媒體各廣告版面的刊例價(jià)是明碼標(biāo)價(jià)而且對(duì)外是公開透明的，被上訴人作為廣告代理公司只能在此刊例價(jià)基礎(chǔ)上，與客戶協(xié)商確定廣告所投放的版面位置，并收取一定比例的代理費(fèi)，而無權(quán)自行確定報(bào)刊刊例價(jià)。上訴人與被上訴人曾于2004年11月11日簽訂了《廣告發(fā)稿單》一份，約定上訴人委托被上訴人在刊例價(jià)為12萬元，時(shí)間為2004年11月15日、11月16日的《新聞晨報(bào)》整版彩色版面位置刊登2次花旗人壽招聘廣告。簽約后，上訴人于刊前向被上訴人付清了約定的廣告費(fèi)。但是，被上訴人實(shí)際刊登的廣告版面位置與雙方合同約定的刊例價(jià)所對(duì)應(yīng)的版面位置不符，影響了廣告投放效果，按照被上訴人實(shí)際刊登的廣告版面位置所對(duì)應(yīng)的刊例價(jià)核算廣告費(fèi)，被上訴人尚應(yīng)退還上訴人多收的廣告費(fèi)40400元。為此，被上訴人同意繼續(xù)為上訴人代理廣告業(yè)務(wù)，將其在上述合同履行中多收取的費(fèi)用，在雙方以后的廣告代理業(yè)務(wù)中一并予以結(jié)算。經(jīng)上訴人與被上訴人雙方口頭協(xié)商一致，約定：由上訴人委托被上訴人于2004年11月23日，在刊例價(jià)為12萬元的《新聞晨報(bào)》整版彩色版面位置刊登花旗人壽招聘廣告一次，刊例價(jià)12萬元×0.71的折扣＝85200元；于 2004年11月25日，在刊例價(jià)為8萬元的《新聞晨報(bào)》半版彩色版面位置刊登花旗人壽招聘廣告一次，刊例價(jià)8萬元×0.71的折扣＝56800元，總計(jì)廣告費(fèi)為 142000元。但是，在實(shí)際履約過程中，被上訴人委托《新聞晨報(bào)（人才周刊）》廣告總代理商得勝廣告公司于2004年11月25日所刊登的廣告出現(xiàn)在刊例價(jià)為 56000元的《新聞晨報(bào)》D14版人才周刊欄上的半版彩色廣告版面位置。被上訴人仍然未按雙方口頭協(xié)議約定的8萬元刊例價(jià)范圍版面刊登廣告，構(gòu)成違約。上訴人與被上訴人雙方經(jīng)核算，按照被上訴人于2004年11月15日、11月16日、11月23日、11月25日實(shí)際刊登的廣告版面位置所對(duì)應(yīng)的刊例價(jià)核算廣告費(fèi)，上訴人應(yīng)付被上訴人四次刊登廣告的廣告費(fèi)總額為266960元，上訴人分兩次支付被上訴人廣告費(fèi)170400元以及95800元，共計(jì)支付 266200元。故上訴人已經(jīng)付清廣告費(fèi)，不應(yīng)當(dāng)再行承擔(dān)付款責(zé)任。要求撤銷原審法院判決，駁回被上訴人之訴請(qǐng)。

　　被上訴人答辯稱：上訴人與被上訴人之間于2004年11月11日簽訂的《廣告發(fā)稿單》，雙方已經(jīng)按約履行完畢，與本案無涉。作為廣告經(jīng)營者的上訴人與被上訴人之間所簽訂的本案系爭(zhēng)《廣告發(fā)布合同》所約定的內(nèi)容，不具備代理合同的基本特征，屬于廣告發(fā)布合同的性質(zhì)，該合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，依法成立。被上訴人所提供的《新聞晨報(bào)》廣告刊例價(jià)對(duì)合同雙方不具有法律拘束力。系爭(zhēng)《廣告發(fā)布合同》中所約定的刊例價(jià)是對(duì)應(yīng)廣告發(fā)布的時(shí)間、規(guī)格的，并未明確約定刊例價(jià)所對(duì)應(yīng)的版面位置，而且，合同說明中也有“廣告版位由本公司統(tǒng)籌安排，如需指定版面須加收20％指定版位費(fèi)” 的規(guī)定。因此，被上訴人可以在符合合同約定的版面中隨機(jī)安排刊登雙方合同項(xiàng)下約定的廣告。被上訴人已經(jīng)履行了合同義務(wù)，上訴人理應(yīng)向被上訴人承擔(dān)付清廣告費(fèi)的民事責(zé)任。故要求駁回上訴，維持原判。

　　本院經(jīng)審理查明：案外人上海中潤廣告有限公司（以下簡(jiǎn)稱中潤廣告公司）與得勝廣告公司均系《新聞晨報(bào)》廣告總代理商。根據(jù)得勝廣告公司出具的《新聞晨報(bào)（晨報(bào)人才）》周刊刊例表所載明的內(nèi)容反映，逢周四出版的人才周刊整版彩色版的刊例價(jià)為10萬元，半版彩色版的刊例價(jià)為56000元，并注明逢周二出版的教育周刊版面（半版以內(nèi)，包括半版）可參照以上價(jià)格執(zhí)行。根據(jù)《新聞晨報(bào)》廣告部出具的廣告刊例表所載明的內(nèi)容反映，周六至周二的整版彩色版的刊例價(jià)為12萬元，半版彩色版的刊例價(jià)為 80000元，在特別說明一欄內(nèi)注有本刊例價(jià)不包括教育周刊、人才周刊的字樣。

　　本院另查明：2004年11月19日，被上訴人與得勝廣告公司簽訂了兩份廣告合同之后，當(dāng)日，得勝廣告公司又與中潤廣告公司簽訂廣告合約一份，約定中潤廣告公司為得勝廣告公司在2004年11月23日的《新聞晨報(bào)》教育版上刊登整版彩色花旗人壽招聘廣告，單價(jià)為12萬元，合同執(zhí)行價(jià)為92400元。2004年11月23日，上訴人所需刊登的花旗人壽招聘廣告整版彩色廣告在星期二《新聞晨報(bào)》D5版教育周刊欄上刊登；2004年11月25日，上訴人所需刊登的花旗人壽招聘廣告半版彩色廣告在星期四《新聞晨報(bào)》 D14版人才周刊欄上刊登。

　　本院再查明：在原審法院2004年12月29日談話筆錄中，原審法院詢問上訴人法定代表人張永華對(duì)被上訴人訴請(qǐng)的事實(shí)有何異議？張永華回答稱：“廣告確實(shí)是由被上訴人發(fā)布的，但價(jià)格不是被上訴人所遞交的合同上的金額，確切的價(jià)格依據(jù)付款憑證，今天未帶來”。在原審法院2005年1月18日談話筆錄中，原審法院詢問上訴人法定代表人及其委托代理人對(duì)被上訴人出示的11月19日合同上的上訴人章，是否是你公司的？上訴人答復(fù)稱：“是的，但我公司并未蓋過”。此外，在原審法院2005年5月12日庭審審理過程中，被上訴人表示確認(rèn)2004年11月25日在《新聞晨報(bào)》上刊登的半版彩色花旗人壽招聘廣告版面位置所對(duì)應(yīng)的刊例價(jià)為56000元。

　　本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：上訴人與被上訴人之間是否訂立過本案系爭(zhēng)《廣告發(fā)布合同》；上訴人與被上訴人之間法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定問題；被上訴人是否按約履行了合同約定義務(wù)的問題。

　　本院認(rèn)為：本案中，被上訴人提供了記錄時(shí)間為2004年11月19日并加蓋上訴人公章的《廣告發(fā)布合同》傳真件一份；2004年11月11日，上訴人與被上訴人之前亦通過傳真方式簽訂《廣告發(fā)稿單》一份；2004年11月23日、11月25日，被上訴人按照《廣告發(fā)布合同》約定為上訴人在《新聞晨報(bào)》上刊登廣告的報(bào)刊資料；2004年12月9日，上訴人向被上訴人支付部分廣告費(fèi)的付款憑證等證據(jù)以證明上訴人與被上訴人之間通過傳真方式訂立過本案系爭(zhēng)《廣告發(fā)布合同》的事實(shí)。在原審法院 2004年12月29日、2005年1月18日的談話筆錄中，上訴人對(duì)被上訴人出示的合同傳真件以及合同傳真件上所加蓋的上訴人公章的真實(shí)性并未明確提出異議。在以后的庭審審理中，雖然上訴人又否認(rèn)通過傳真方式與被上訴人簽約，但是未能提供確鑿、有效的相反證據(jù)加以反駁，而且，對(duì)于系爭(zhēng)合同項(xiàng)下所約定的廣告由被上訴人在《新聞晨報(bào)》上予以刊登發(fā)布之后，上訴人業(yè)已向被上訴人支付了部分廣告費(fèi)，故上訴人實(shí)際以其在訴訟中所作的自認(rèn)及其實(shí)際履約行為確認(rèn)了雙方之間訂立過《廣告發(fā)布合同》的事實(shí)。根據(jù)雙方所訂立的《廣告發(fā)布合同》約定，由上訴人委托被上訴人在報(bào)刊媒體上代理廣告發(fā)布業(yè)務(wù)，上訴人支付被上訴人辦理廣告發(fā)布業(yè)務(wù)所發(fā)生的費(fèi)用等，其中并未涉及系爭(zhēng)花旗人壽招聘廣告的制作、設(shè)計(jì)等承攬合同條款，該合同所約定的權(quán)利義務(wù)條款內(nèi)容符合委托合同的法律特征。根據(jù)《新聞晨報(bào)》廣告部以及得勝廣告公司出具的刊例價(jià)表內(nèi)容反映，報(bào)刊媒體對(duì)外公開的刊例價(jià)均有對(duì)應(yīng)的固定版面位置，上訴人與被上訴人雙方訂約時(shí)，實(shí)際已經(jīng)以此刊例價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，確定了所投放廣告的版面位置，被上訴人應(yīng)當(dāng)負(fù)有在合同約定的刊例價(jià)版面范圍內(nèi)刊登合同項(xiàng)下約定廣告的義務(wù)。但是，從上訴人與被上訴人雙方合同的實(shí)際履行情況看，被上訴人于2004年11月25日實(shí)際刊登的廣告出現(xiàn)在由得勝廣告公司代理的刊例價(jià)為 56000元的新聞晨報(bào)D14版人才周刊欄上的半版彩色廣告版面位置，顯然與雙方合同確定投放的8萬元刊例價(jià)所對(duì)應(yīng)的版面位置不符，被上訴人對(duì)此亦未能作出合理的解釋。根據(jù)誠實(shí)信用原則，本案應(yīng)當(dāng)按照被上訴人于2004年11月23日、2004年11月25日實(shí)際刊登的廣告版面位置所對(duì)應(yīng)的刊例價(jià)核算廣告費(fèi)，12萬元×0.71折扣＝ 85200元；56000×0.71折扣＝39760元，總計(jì)上訴人應(yīng)付廣告費(fèi)為124960元，上訴人已付廣告費(fèi)95800元，上訴人尚應(yīng)支付被上訴人廣告費(fèi) 29160元。至于上訴人辯稱上訴人與被上訴人曾于2004年11月11日簽訂《廣告發(fā)稿單》一份，在該合同履行過程中，被上訴人履行合同義務(wù)不符合約定，影響了廣告投放效果。經(jīng)雙方口頭協(xié)商一致被上訴人尚應(yīng)退還上訴人多收的廣告費(fèi)40400元，在本案糾紛中一并予以解決一節(jié)，由于該合同與本案系爭(zhēng)合同屬兩個(gè)合同法律關(guān)系，況且，上訴人未能提供確鑿的證據(jù)證明雙方就兩份合同項(xiàng)下的廣告費(fèi)一并結(jié)算達(dá)成過合意，故不屬于本案處理范圍。原審法院對(duì)本案上訴人與被上訴人之間的法律關(guān)系性質(zhì)以及刊例價(jià)的法律效力認(rèn)定有誤，本院予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷上海市虹口區(qū)人民法院（2004）虹民二（商）初字第1080號(hào)民事判決；

　　二、上訴人上海永華廣告有限公司支付被上訴人上海志峰廣告有限公司廣告費(fèi)29160元，于本判決生效之日起10日內(nèi)履行。

　　一審案件受理費(fèi)人民幣1938元，由上訴人負(fù)擔(dān)1223.21 元，被上訴人負(fù)擔(dān)714.79 元；二審案件受理費(fèi)人民幣1938元，由上訴人負(fù)擔(dān) 1223.21元，被上訴人負(fù)擔(dān)714.79元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?張曉菁

　　代理審判員 ?王 怡

　　代理審判員 ?趙蕙琳

　　二○○五年十月十二日

　　書 記 員 ?陳曉偉