上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬二中民四（商）終字第602號

　　上訴人（原審被告）上海永華廣告有限公司，住所地上海市四平路710號920室。

　　法定代表人張永華，經理。

　　委托代理人余潮，該公司職員。

　　委托代理人朱麗萍 ，該公司職員。

　　被上訴人（原審原告）上海志峰廣告有限公司，住所地上海市嘉定區曹新公路1388弄25號－A502.

　　法定代表人宋志峰，經理。

　　委托代理人劉u，上海市龍光律師事務所律師。

　　委托代理人萬佳，上海市龍光律師事務所律師。

　　上訴人上海永華廣告有限公司因委托合同糾紛一案，不服上海市虹口區人民法院（2005）虹民二（商）初字第1080號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

　　原審法院查明：被上訴人將一份《廣告發布合同》傳真給上訴人，合同內容是上訴人委托被上訴人發布刊登在彩色廣告專版上的花旗保險招聘廣告；規格為 2004年 11月23日、29日整版；刊例12萬元，折扣后每次85，200元。2004年11月25日、12月1日半版，刊例8萬元，折扣后每次56，800元；刊出次數為4次，總金額為284，000元，刊前付款；合同下附有廣告刊登說明，說明稱客戶刊登廣告須遵守《廣告法》及涉及著作權、肖像權等相關法律規定；廣告版位由被上訴人統籌安排，如需指定版面須加收20％指定版位費；刊登廣告一律先付款后刊登，發布日5天前不付清全部廣告費，被上訴人可以不予刊出預定廣告等。上訴人收到傳真后蓋章將合同回傳給被上訴人。被上訴人為此與案外人上海得勝廣告有限公司（以下簡稱得勝公司）于2004年11月19日簽訂了兩份廣告合同，約定得勝公司為被上訴人在2004年11月23日、25 日的《新聞晨報》上刊登彩色招聘廣告，刊例價分別為12萬元和56，000元，實付價為86，400元和30，240元。2004年11月23日、25日上訴人所需刊登的廣告在《新聞晨報》D5版教育周刊欄和D14版人才周刊欄上先后刊登，按雙方合同約定價格共計142，000元。在前兩次廣告刊登后，因上訴人未予付款，被上訴人取消了后兩次廣告的刊登。上訴人于2004年12月9日向被上訴人支付95，800元，余款46，200元未予支付。被上訴人因向上訴人催要前述款項未著，遂訴至原審法院要求判令上訴人支付廣告費48200元，原審審理中，被上訴人變更訴訟請求為要求上訴人支付廣告費46200 元。

　　原審法院另查明，上訴人與被上訴人于2004年11月11日簽訂過《廣告發布合同》一份，約定由被上訴人為上訴人在2004年11月 15日、16日的《新聞晨報》上刊登兩次整版彩色招聘廣告，總金額170，400元。后被上訴人為上訴人在2004年11月15日、16日的B15版體育周刊欄、D8教育周刊廣告欄內刊登了廣告，上訴人已付清款項170，400元。

　　原審法院認為：上訴人與被上訴人簽訂的《廣告發布合同》系雙方的真實意思表示，對雙方均有約束力。對于上訴人所稱8萬元的刊例價不應刊登在人才周刊版面上，該版面的刊例價應為56，000元的問題，原審法院認為在本案系爭合同中，約定了廣告刊登的規格、日期及具體價格，而對于合同表明的刊例價，雙方并未約定該刊例價對應的相應版面，合同說明中也有“廣告版位由本公司統籌安排，如需指定版面須加收20％指定版位費的”規定。對上訴人認為2004年11月15日、16日的廣告不符合約定的問題，被上訴人為履行本案系爭合同，為上訴人在2004年11月23日《新聞晨報》上刊登的廣告的版面是教育周刊版，對此上訴人在庭審中表示無異議，而被上訴人為上訴人于同年 11月16日刊登的廣告版面也是教育周刊，且兩次雙方約定的刊例價和折扣價是一致的，上訴人的表述顯然存在矛盾。由此可見，上訴人已支付的170，400 元應是對 2004年11月11日合同的認可和履行。由于雙方對前述合同已經履行完畢，上訴人在支付了全部款項后與被上訴人簽訂了本案系爭合同，現其又以前廣告合同不符合要求，已經支付的170，400元和95，800元應視為履行兩個合同中所涉4次廣告發布的總金額的辯稱意見，缺乏事實和法律依據，不予采納。上訴人提供的《新聞晨報》廣告刊例等材料上表述的價格非上訴人與被上訴人合同約定的價格，對雙方不具有約束力。從被上訴人與得勝公司簽訂的《廣告發布合同》看，2004年11月23日廣告發布的價格確低于上訴人與被上訴人之間約定的價格，被上訴人所稱為平衡總價，對11月25日的價格予以適當提高的說法有其合理性，何況上訴人對此價格亦已確認。另上訴人與被上訴人簽訂的廣告發布合同屬承攬合同范疇，上訴人如認為被上訴人交付的工作成果不符合質量要求的，可以要求被上訴人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任，本案中根據約定，上訴人應先行付款，上訴人在廣告發布后并未提出書面異議，直至本案審理中才提出刊例價等問題，并且上訴人于2004年12月9日支付了部分款項，該付款行為應當視作對被上訴人發布廣告的認可，因此對合同約定的款項上訴人應當向被上訴人予以全部支付。據此，判決如下：上訴人上海永華廣告有限公司支付被上訴人上海志峰廣告有限公司款項46，200元，于本判決生效之日起10日內履行。案件受理費人民幣1，938元，由被上訴人負擔80.41元，上訴人負擔1，857.59元。

　　原審法院判決后，上訴人不服，向本院提起上訴稱：上訴人與被上訴人之間的法律關系屬于廣告代理合同關系，非屬承攬合同關系。因報刊媒體各廣告版面的刊例價是明碼標價而且對外是公開透明的，被上訴人作為廣告代理公司只能在此刊例價基礎上，與客戶協商確定廣告所投放的版面位置，并收取一定比例的代理費，而無權自行確定報刊刊例價。上訴人與被上訴人曾于2004年11月11日簽訂了《廣告發稿單》一份，約定上訴人委托被上訴人在刊例價為12萬元，時間為2004年11月15日、11月16日的《新聞晨報》整版彩色版面位置刊登2次花旗人壽招聘廣告。簽約后，上訴人于刊前向被上訴人付清了約定的廣告費。但是，被上訴人實際刊登的廣告版面位置與雙方合同約定的刊例價所對應的版面位置不符，影響了廣告投放效果，按照被上訴人實際刊登的廣告版面位置所對應的刊例價核算廣告費，被上訴人尚應退還上訴人多收的廣告費40400元。為此，被上訴人同意繼續為上訴人代理廣告業務，將其在上述合同履行中多收取的費用，在雙方以后的廣告代理業務中一并予以結算。經上訴人與被上訴人雙方口頭協商一致，約定：由上訴人委托被上訴人于2004年11月23日，在刊例價為12萬元的《新聞晨報》整版彩色版面位置刊登花旗人壽招聘廣告一次，刊例價12萬元×0.71的折扣＝85200元；于 2004年11月25日，在刊例價為8萬元的《新聞晨報》半版彩色版面位置刊登花旗人壽招聘廣告一次，刊例價8萬元×0.71的折扣＝56800元，總計廣告費為 142000元。但是，在實際履約過程中，被上訴人委托《新聞晨報（人才周刊）》廣告總代理商得勝廣告公司于2004年11月25日所刊登的廣告出現在刊例價為 56000元的《新聞晨報》D14版人才周刊欄上的半版彩色廣告版面位置。被上訴人仍然未按雙方口頭協議約定的8萬元刊例價范圍版面刊登廣告，構成違約。上訴人與被上訴人雙方經核算，按照被上訴人于2004年11月15日、11月16日、11月23日、11月25日實際刊登的廣告版面位置所對應的刊例價核算廣告費，上訴人應付被上訴人四次刊登廣告的廣告費總額為266960元，上訴人分兩次支付被上訴人廣告費170400元以及95800元，共計支付 266200元。故上訴人已經付清廣告費，不應當再行承擔付款責任。要求撤銷原審法院判決，駁回被上訴人之訴請。

　　被上訴人答辯稱：上訴人與被上訴人之間于2004年11月11日簽訂的《廣告發稿單》，雙方已經按約履行完畢，與本案無涉。作為廣告經營者的上訴人與被上訴人之間所簽訂的本案系爭《廣告發布合同》所約定的內容，不具備代理合同的基本特征，屬于廣告發布合同的性質，該合同是雙方當事人的真實意思表示，依法成立。被上訴人所提供的《新聞晨報》廣告刊例價對合同雙方不具有法律拘束力。系爭《廣告發布合同》中所約定的刊例價是對應廣告發布的時間、規格的，并未明確約定刊例價所對應的版面位置，而且，合同說明中也有“廣告版位由本公司統籌安排，如需指定版面須加收20％指定版位費” 的規定。因此，被上訴人可以在符合合同約定的版面中隨機安排刊登雙方合同項下約定的廣告。被上訴人已經履行了合同義務，上訴人理應向被上訴人承擔付清廣告費的民事責任。故要求駁回上訴，維持原判。

　　本院經審理查明：案外人上海中潤廣告有限公司（以下簡稱中潤廣告公司）與得勝廣告公司均系《新聞晨報》廣告總代理商。根據得勝廣告公司出具的《新聞晨報（晨報人才）》周刊刊例表所載明的內容反映，逢周四出版的人才周刊整版彩色版的刊例價為10萬元，半版彩色版的刊例價為56000元，并注明逢周二出版的教育周刊版面（半版以內，包括半版）可參照以上價格執行。根據《新聞晨報》廣告部出具的廣告刊例表所載明的內容反映，周六至周二的整版彩色版的刊例價為12萬元，半版彩色版的刊例價為 80000元，在特別說明一欄內注有本刊例價不包括教育周刊、人才周刊的字樣。

　　本院另查明：2004年11月19日，被上訴人與得勝廣告公司簽訂了兩份廣告合同之后，當日，得勝廣告公司又與中潤廣告公司簽訂廣告合約一份，約定中潤廣告公司為得勝廣告公司在2004年11月23日的《新聞晨報》教育版上刊登整版彩色花旗人壽招聘廣告，單價為12萬元，合同執行價為92400元。2004年11月23日，上訴人所需刊登的花旗人壽招聘廣告整版彩色廣告在星期二《新聞晨報》D5版教育周刊欄上刊登；2004年11月25日，上訴人所需刊登的花旗人壽招聘廣告半版彩色廣告在星期四《新聞晨報》 D14版人才周刊欄上刊登。

　　本院再查明：在原審法院2004年12月29日談話筆錄中，原審法院詢問上訴人法定代表人張永華對被上訴人訴請的事實有何異議？張永華回答稱：“廣告確實是由被上訴人發布的，但價格不是被上訴人所遞交的合同上的金額，確切的價格依據付款憑證，今天未帶來”。在原審法院2005年1月18日談話筆錄中，原審法院詢問上訴人法定代表人及其委托代理人對被上訴人出示的11月19日合同上的上訴人章，是否是你公司的？上訴人答復稱：“是的，但我公司并未蓋過”。此外，在原審法院2005年5月12日庭審審理過程中，被上訴人表示確認2004年11月25日在《新聞晨報》上刊登的半版彩色花旗人壽招聘廣告版面位置所對應的刊例價為56000元。

　　本案爭議的焦點：上訴人與被上訴人之間是否訂立過本案系爭《廣告發布合同》；上訴人與被上訴人之間法律關系性質的認定問題；被上訴人是否按約履行了合同約定義務的問題。

　　本院認為：本案中，被上訴人提供了記錄時間為2004年11月19日并加蓋上訴人公章的《廣告發布合同》傳真件一份；2004年11月11日，上訴人與被上訴人之前亦通過傳真方式簽訂《廣告發稿單》一份；2004年11月23日、11月25日，被上訴人按照《廣告發布合同》約定為上訴人在《新聞晨報》上刊登廣告的報刊資料；2004年12月9日，上訴人向被上訴人支付部分廣告費的付款憑證等證據以證明上訴人與被上訴人之間通過傳真方式訂立過本案系爭《廣告發布合同》的事實。在原審法院 2004年12月29日、2005年1月18日的談話筆錄中，上訴人對被上訴人出示的合同傳真件以及合同傳真件上所加蓋的上訴人公章的真實性并未明確提出異議。在以后的庭審審理中，雖然上訴人又否認通過傳真方式與被上訴人簽約，但是未能提供確鑿、有效的相反證據加以反駁，而且，對于系爭合同項下所約定的廣告由被上訴人在《新聞晨報》上予以刊登發布之后，上訴人業已向被上訴人支付了部分廣告費，故上訴人實際以其在訴訟中所作的自認及其實際履約行為確認了雙方之間訂立過《廣告發布合同》的事實。根據雙方所訂立的《廣告發布合同》約定，由上訴人委托被上訴人在報刊媒體上代理廣告發布業務，上訴人支付被上訴人辦理廣告發布業務所發生的費用等，其中并未涉及系爭花旗人壽招聘廣告的制作、設計等承攬合同條款，該合同所約定的權利義務條款內容符合委托合同的法律特征。根據《新聞晨報》廣告部以及得勝廣告公司出具的刊例價表內容反映，報刊媒體對外公開的刊例價均有對應的固定版面位置，上訴人與被上訴人雙方訂約時，實際已經以此刊例價為標準，確定了所投放廣告的版面位置，被上訴人應當負有在合同約定的刊例價版面范圍內刊登合同項下約定廣告的義務。但是，從上訴人與被上訴人雙方合同的實際履行情況看，被上訴人于2004年11月25日實際刊登的廣告出現在由得勝廣告公司代理的刊例價為 56000元的新聞晨報D14版人才周刊欄上的半版彩色廣告版面位置，顯然與雙方合同確定投放的8萬元刊例價所對應的版面位置不符，被上訴人對此亦未能作出合理的解釋。根據誠實信用原則，本案應當按照被上訴人于2004年11月23日、2004年11月25日實際刊登的廣告版面位置所對應的刊例價核算廣告費，12萬元×0.71折扣＝ 85200元；56000×0.71折扣＝39760元，總計上訴人應付廣告費為124960元，上訴人已付廣告費95800元，上訴人尚應支付被上訴人廣告費 29160元。至于上訴人辯稱上訴人與被上訴人曾于2004年11月11日簽訂《廣告發稿單》一份，在該合同履行過程中，被上訴人履行合同義務不符合約定，影響了廣告投放效果。經雙方口頭協商一致被上訴人尚應退還上訴人多收的廣告費40400元，在本案糾紛中一并予以解決一節，由于該合同與本案系爭合同屬兩個合同法律關系，況且，上訴人未能提供確鑿的證據證明雙方就兩份合同項下的廣告費一并結算達成過合意，故不屬于本案處理范圍。原審法院對本案上訴人與被上訴人之間的法律關系性質以及刊例價的法律效力認定有誤，本院予以糾正。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項之規定，判決如下：

　　一、撤銷上海市虹口區人民法院（2004）虹民二（商）初字第1080號民事判決；

　　二、上訴人上海永華廣告有限公司支付被上訴人上海志峰廣告有限公司廣告費29160元，于本判決生效之日起10日內履行。

　　一審案件受理費人民幣1938元，由上訴人負擔1223.21 元，被上訴人負擔714.79 元；二審案件受理費人民幣1938元，由上訴人負擔 1223.21元，被上訴人負擔714.79元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?張曉菁

　　代理審判員 ?王 怡

　　代理審判員 ?趙蕙琳

　　二○○五年十月十二日

　　書 記 員 ?陳曉偉