廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民一終字第159號

　　上訴人（原審原告）彭惠平，男，1957年11月30日出生，漢族，住佛山市順德區(qū)大良街道和桂十街信業(yè)樓13座703號。

　　委托代理人丁懷宇，廣東德豐律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人黎偉賢，廣東德豐律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）熊志明，男，1963年5月16日出生，漢族，住佛山市順德區(qū)大良街道錦繡二村8座104號。

　　被上訴人（原審被告）歐陽敏，男，1965年9月11日出生，漢族，住佛山市順德區(qū)大良街道景信閣60號。

　　兩被上訴人的委托代理人朱小明，廣東海順律師事務(wù)所律師。

　　原審第三人李新國，男，漢族，住佛山市順德區(qū)勒流鎮(zhèn)順流自行車廠永長億花鼓廠。

　　上訴人彭惠平因合伙協(xié)議糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2004）順法民一初字第02423號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：2002年10月支曲晨和被告熊志明共同出資開辦了順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠，是以李新國的名義領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，該廠主要生產(chǎn)經(jīng)營燃?xì)饩摺崴鳌⒊橛蜔煓C(jī)、五金配件。后因同福廠經(jīng)營虧損且流動資金不夠，故原告和被告歐陽敏要求合伙參與經(jīng)營，由支曲晨退出同福廠。原告和兩被告三人于2003 年6月4日簽訂合作協(xié)議，約定三方各出資8萬元，被告熊志明占股份34%、被告歐陽敏和原告各占股份33%，經(jīng)三方協(xié)商，同意由熊志紅、熊志律為廠的正副廠長，負(fù)責(zé)企業(yè)的運行管理工作，并同意對支曲晨給予其投入資金全額退出，同時給予其一年的企業(yè)純利潤的5%紅利分配，紅利金額不超過2萬元。在簽訂合作協(xié)議后，三方未對原同福廠的財產(chǎn)進(jìn)行清算，在延用原帳面余額的情況下合作經(jīng)營。在合作期間，因同福廠經(jīng)營嚴(yán)重虧損，故三方協(xié)商同意同福廠于2004年3月 24日停止生產(chǎn)。原告認(rèn)為兩被告故意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，隱瞞合伙前同福廠的虧損情況，侵害了合伙體的利益，遂向本院起訴請求終止三方的合伙關(guān)系，要求對同福廠進(jìn)行清算，依法分割合伙體財產(chǎn)，并要求兩被告賠償損失10萬元。庭審中，兩被告也同意終止合伙關(guān)系。本案庭審中，本院根據(jù)原告的申請，依法委托廣東信華會計師事務(wù)所對同福廠的財產(chǎn)進(jìn)行審計，廣東信華會計師事務(wù)所根據(jù)原、被告提供的會計帳簿進(jìn)行審計，并于2004年9月18日出具了報告書，審計查證結(jié)果：1、帳簿記載該廠實收資本240000元，各股東出資金額80000元。支曲晨于2002年10月至2003年5月共出資140000元，在2003年6月收回投資款并退出經(jīng)營。2、該廠2003年6月4日前虧損66851.76元，比帳面（5月31日）虧損36405元審增虧損30446.76元。3、該廠資產(chǎn)、負(fù)債及所有者權(quán)益：經(jīng)審計，截止2004年6月14日帳面資產(chǎn)392999元，其中貨幣資金44388.38元，應(yīng)收款198506.72元，存貨 145410.47元，固定資產(chǎn)凈值4693.43元；現(xiàn)有負(fù)債267100元，其中短期借款250000元，預(yù)提應(yīng)付款17100元；所有者權(quán)益 125899元，其中實收資本240000元，未分配利潤-90433.71元（包括前期虧損66851.76元）和清算損失23667.29元（系結(jié)轉(zhuǎn)未攤完的待攤費用）。4、2003年6月4日至2004年3月24日的盈虧情況：該廠經(jīng)營期間共實現(xiàn)收入1509195.56元，主營業(yè)務(wù)收入 1498204.76元、主營業(yè)務(wù)利潤164027.19元、營業(yè)利潤-7815.76元、利潤總額1928.6元、凈利潤-23581.95元。5、關(guān)于該廠與萬家樂公司、志高空調(diào)公司的業(yè)務(wù)往來及其對盈虧影響：（1）該廠與志高空調(diào)公司的業(yè)務(wù)往來帳面記載共發(fā)生應(yīng)收款175651.66元，比志高公司證明共發(fā)生的經(jīng)營業(yè)務(wù)金額1202408.57元相差1026756.91元，原因中存在帳上記載日期（2003年11月―2004年3月）和回函的日期（2003年11月―2004年7月19日）之間的4個多月時差。（2）該廠與萬家樂公司的業(yè)務(wù)往來，帳面記載發(fā)生的應(yīng)收款10筆全部以增值稅票為記帳的依據(jù)，計人民幣1236102.04元，并全部通過銀行結(jié)算收回帳款9筆，計人民幣1061929.40元，截至2004年3月24日止結(jié)余 174172.64元。從利潤表相關(guān)的數(shù)據(jù)計算該廠毛利率為10.95%（164027.19÷1498204.76元）。關(guān)于2004年3月24日至 2004年6月14日的清算損益，因當(dāng)事人未提供會計報表、帳冊及相關(guān)資料，審計只將兩個待攤費用帳戶中的余額轉(zhuǎn)為清算損失。另查：順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠是以李新國名義開辦的個體工商戶，李新國未有實際投入資金和進(jìn)行經(jīng)營管理。

　　原審判決認(rèn)為：原告與兩被告簽訂的《合作協(xié)議》實質(zhì)是合伙協(xié)議，該協(xié)議是原、被告三方的真實意思表示，并無違反法律的規(guī)定，該《合作協(xié)議》有效，受法律保護(hù)。三方當(dāng)事人簽訂合作協(xié)議后，均依約出資，并推舉負(fù)責(zé)人進(jìn)行合伙經(jīng)營活動，現(xiàn)三方當(dāng)事人一致同意解除《合作協(xié)議》，終止合伙關(guān)系，符合三方當(dāng)事人的約定和法律的規(guī)定，原審法院予以采納。因三方當(dāng)事人對合伙共有財產(chǎn)未作清算，也未有確定清算人進(jìn)行清算，原審法院根據(jù)原告的申請，經(jīng)兩被告同意，依法委托廣東信華會計師事務(wù)所對三人合伙經(jīng)營的順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠的債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行審計，廣東信華會計師事務(wù)所根據(jù)原、被告提供的證據(jù)，以及現(xiàn)有合伙企業(yè)的會計帳冊、憑證，按照國家關(guān)于財務(wù)方面的規(guī)定，進(jìn)行了客觀、公正、獨立的審計工作，出具了審計報告及補(bǔ)充說明，審計報告認(rèn)為：原、被告三人達(dá)成合作協(xié)議后，并未變更營業(yè)執(zhí)照，未清理財產(chǎn)，截止2004年6月14日該廠帳面資產(chǎn)392999元；欠債267100元；所有者權(quán)益125899元。補(bǔ)充說明還反映合伙企業(yè)與廣東志高空調(diào)股份有限公司家電營銷公司的業(yè)務(wù)往來，比對企業(yè)帳冊記載實際相差1017777.63元，原因是由于采購明細(xì)表截止時間比企業(yè)帳冊記載時間相差4個多月造成。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫例執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》（修改稿）第五十二條的規(guī)定：合伙終止時，對合伙財產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理。因原、被告三方當(dāng)事人在《合作協(xié)議》第五條第二款中明確約定：企業(yè)辦理清算時，按所占股份比例對企業(yè)承擔(dān)債務(wù)，并以出資額辦理清算工作。原告彭惠平、被告熊志明、被告歐陽敏在合伙企業(yè)中所占的股份比例分別為33%、34%、33%，現(xiàn)合伙企業(yè)的帳面資產(chǎn)是392999 元、債務(wù)267100元、所有者權(quán)益125899元，按上述股份比例計算，原告彭惠平分擔(dān)帳面資產(chǎn)129689.67元、債務(wù)88143元、所有者權(quán)益 41546元；被告熊志明分擔(dān)帳面資產(chǎn)133619.66元、債務(wù)90814元、所有者權(quán)益42805.66元；被告歐陽敏分擔(dān)帳面資產(chǎn) 129689.67元、債務(wù)88143元、所有者權(quán)益41546元。對上述合伙企業(yè)的債務(wù)，各合伙人依法應(yīng)承擔(dān)互負(fù)連帶清償責(zé)任。此外，本案的清算費用包括審計費1500元、訴訟費共4530元，二項合共19530元，依法應(yīng)由各合伙人按照所占股份比例分擔(dān)，即原告彭惠平應(yīng)分擔(dān)6444.9元，被告熊志明分擔(dān)6640.2元，被告歐陽敏分擔(dān)6444.9元。順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠雖是由第三人李新國作為經(jīng)營者開辦的個體工商戶，但第三人李新國并無實際投資和參與經(jīng)營，該廠實為原、被告三人合伙經(jīng)營的私人合伙企業(yè)，故順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由原、被告三人承擔(dān)，與第三人李新國無關(guān)。關(guān)于原、被告三人合伙前同福廠的虧損問題，根據(jù)《合作協(xié)議》第十條：“經(jīng)以上三個股東協(xié)商，同意對原合作者支曲晨給予其投入資金全額退出，同時給予其一年的企業(yè)純利潤的5%紅利分配，紅利分配金額不超過2萬元”的約定，結(jié)合證人支曲晨的證言，可以證實原、被告三人簽訂《合作協(xié)議》決定合伙時，已對原合伙人的退伙作出安排，并應(yīng)當(dāng)知道合伙企業(yè)的財務(wù)情況，在未變更營業(yè)執(zhí)照，未清算財產(chǎn)的情況下，延用原帳面余額繼續(xù)合伙經(jīng)營，故合伙企業(yè)在2003年6月4日前的虧損，應(yīng)由新的合伙人即原、被告三人共同承接，故兩被告不存在隱瞞合伙前合伙企業(yè)已虧損的事實。關(guān)于合伙企業(yè)與廣東志高空調(diào)股份有限公司家電營銷公司的利潤問題，因合伙企業(yè)在2004年3月24日停產(chǎn)后，三合伙人未有依法造帳，也未有在原審法院限定的時間內(nèi)提供證據(jù)予以審計，影響了原審法院對案件事實的查清。原、被告三人雖對審計報告的部分審計內(nèi)容有異議，但未有提出要求重新審計或提供證據(jù)予以佐證，對審計報告的審計結(jié)果，原審法院予以采納，對超出審計報告所得的帳面資產(chǎn)范圍外的利潤，由原、被告三人自行處理，原、被告三人作為合伙企業(yè)的股東，應(yīng)對企業(yè)的業(yè)務(wù)經(jīng)營和財務(wù)管理工作進(jìn)行監(jiān)督、提出建議或質(zhì)詢，有權(quán)查詢股東會議記錄和企業(yè)財務(wù)會計報告，對合伙企業(yè)的利潤、財產(chǎn)、公章和業(yè)務(wù)章均擁有同等的監(jiān)督和管理的權(quán)利與義務(wù)，因此不存在兩被告拒絕原告參與經(jīng)營、擅自轉(zhuǎn)移公章、業(yè)務(wù)章及企業(yè)財產(chǎn)的問題，原告提出兩被告應(yīng)賠償因侵權(quán)行為所造成原告的損失10萬元的請求，因原告未有提供證據(jù)證實兩被告存在侵權(quán)行為的事實，也未有提供造成其損失10萬元的依據(jù)，原告的該項請求，因缺乏法律和事實的依據(jù)，予以駁回。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《中華人民共和國民法通則》第三十五條，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》（修改稿）第四十四條、第五十二條，《中華人民共和國合同法》第九十條第一款、第九十一條第一款第二項的規(guī)定，判決：一、終止原告彭惠平與被告熊志明、被告歐陽敏之間的合伙關(guān)系。二、順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠的帳面資產(chǎn)392999元、債務(wù)267100元、所有者權(quán)益125899元，由原告彭惠平分擔(dān)帳面資產(chǎn)129689.67元、債務(wù) 88143元、所有者權(quán)益41546.67元；被告熊志明分擔(dān)帳面資產(chǎn)133619.66元、債務(wù)90814元、所有者權(quán)益42805.66元；被告歐陽敏分擔(dān)帳面資產(chǎn)129689.67元、債務(wù)88143元、所有者權(quán)益41546.67元。三、原告彭惠平、被告熊志明、被告歐陽敏對順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠的債務(wù)互負(fù)連帶清償責(zé)任。四、駁回原告彭惠平的其它訴訟請求。一審案件受理費3510元，財產(chǎn)保全費1020元，審計費15000元，三項合計為 19530元。由原告彭惠平負(fù)擔(dān)6444.9元，被告熊志明負(fù)擔(dān)6640.2元，被告歐陽敏負(fù)擔(dān)6444.9元。

　　上訴人彭惠平不服上述判決，向本院提出上訴，請求：1、撤銷廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2004）順法民一初字第02423號民事判決書；2、將（2004）順法民一初字第02423號案發(fā)回佛山市順德區(qū)人民法院重審；3、對本案訴訟費用依法處理。理由：一、原審判決第二項、第三項判決是兩項根本無法執(zhí)行的判決，因此原審判決在主文第一項終止上訴人與被上訴人之間的合伙關(guān)系則毫無意義。因為既然原審法院判決終止雙方合伙關(guān)系，那么就必須對雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確可執(zhí)行的判決，以使民事判決書可供執(zhí)行。原審判決主文第二項、第三項判決實質(zhì)回歸到上訴人與被上訴人最初的合伙協(xié)議內(nèi)容上，只是多了一串無法執(zhí)行的數(shù)字。這樣的判決實質(zhì)上是變相成為一種司法權(quán)不作為。司法權(quán)必須作為，且這種作為的結(jié)果必須保證一份生效判決可供執(zhí)行。從這個角度來講，原審判決處理程序不合法，對于本案應(yīng)該發(fā)回原審法院重審。二、原審判決認(rèn)定事實不清有以下幾個方面明顯表現(xiàn)：（一）兩被上訴人在原審?fù)徶写_認(rèn)了真實性的一個事實，即被上訴人歐陽敏于2004年4月30日和5月11日以順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠的名義收取了廣東萬家樂燃?xì)饩哂邢薰局Ц兜呢浛?5648.28元，原審法院對此也是確認(rèn)其真實性的。但原審判決以“對超出審計報告所得的帳面資產(chǎn)范圍外的利潤，由原、被告三人自行處理”為理由而未作處理是不合法的，試想原審判決已經(jīng)判決終止雙方的合伙關(guān)系，雙方又如何“自行處理”？難道又要上訴人再另行對被上訴人就同一個合伙關(guān)系提起訴訟？這是不合邏輯的判決。被上訴人二歐陽敏收取的貨款95648.28元應(yīng)處理而未作處理屬于事實不清。（二）兩被上訴人在原審?fù)徶写_認(rèn)了真實性的另一事實，即被上訴人二歐陽敏于 2004年5月26日以同福廠名義向廣東萬家樂燃?xì)饩哂邢薰旧暾埻嘶刭|(zhì)量保證金78524.34元，并要求廣東萬家樂燃?xì)饩哂邢薰緦⒃撡|(zhì)量保證金轉(zhuǎn)入被上訴人二歐陽敏自己帳戶中。該質(zhì)量保證金完全應(yīng)屬于上訴人與被上訴人合伙的資產(chǎn)，但原審判決應(yīng)處理品而未作處理屬于事實不清。對此事實的其他上訴意見與前述第（一）項上訴意見相同。（三）根據(jù)廣東志高空調(diào)股份有限公司于2004年7月19日出具的《證明》，證實廣東志高空調(diào)股份有限公司（以下簡稱志高公司）扣除了同福廠的質(zhì)量保證金，只是“尚未交足”，該質(zhì)量保證金也完全屬于上訴人與被上訴人合伙的資產(chǎn)，但該質(zhì)量保證金具體金額有多少呢？原審判決既沒有查清，也未作處理，也屬于事實不清。對此事實的其他上訴意見與前述第（一）項上訴意見相同。（四）根據(jù)廣東信華會計師事務(wù)所出具粵信華會審字（2004） E065號《審計報告》所附的《核算項目明細(xì)帳》、《采購明細(xì)表》，結(jié)合被上訴人所提供同福廠與志高公司于2003年7月3日的ZG/JL05―02《協(xié)議書》第6.3條約定：“甲方《即志高公司》到乙方（即同福廠）提供采用掛帳形式，每個月20―25號結(jié)清上月所提貨款。”那么《核算項目明細(xì)帳》反映 2004年4月27日“付同福電器貨款”124766.50元就是付2004年3月份的貨款，該貨款也應(yīng)是上訴人與被上訴人合伙的資產(chǎn)。同樣道理，《核算項目明細(xì)帳》反映2004年4月30日同福廠銷售給志高公司貨物價值260722.97元，發(fā)票號碼：P100264，訂單號：040426、 040429，送貨單號PIN00323，結(jié)合ZG/JL05―02《協(xié)議書》第6條“付款條款”約定，2004年4月開出發(fā)票的應(yīng)收款應(yīng)該是2004年 3月份的貨款，該應(yīng)收款也應(yīng)是上訴人與被上訴人合伙的資產(chǎn)。然而原審判決對前述兩筆合伙資產(chǎn)應(yīng)調(diào)查而未作調(diào)查，應(yīng)作處理而未作處理，也屬于事實不清。對此事實的其他上述意見與前述第（一）項上訴意見相同。（五）上訴人在原審?fù)徶刑峁┑?004年3月11日志高公司的訂貨單傳真件，雖然僅是傳真件，但該訂貨單有訂單編號：040310，有志高公司電話號碼：07575631581，有志高公司英文名稱“CHIGO AIR CONDITONGCO LTD”，有志高公司地址、發(fā)件人、發(fā)件代表人簽名，有公章等。結(jié)合“核算項目明細(xì)帳”、“采購明細(xì)表”幾乎沒有2004年2月―3月同福廠與志高公司發(fā)生業(yè)務(wù)的記錄，可見這兩份帳表有重大疑點，志高公司隱瞞了2004年2月至3月同福廠向其供貨的事實。對此原審判決沒有查清，屬于事實不清。（六）上訴人在原審階段所提供的證據(jù)十三即光碟一只，原審法院根本沒有播放，即對其真實性不予確認(rèn)，也屬于事實不清。（七）根據(jù)2004年6月19日“保全查封財產(chǎn)清單”反映被上訴人歐陽敏于2004年4月17日從原會計辛明處簽收了同福廠的帳冊，但被上訴人歐陽敏于2004年7月30日向原審法院交出的只是2003 年3月至2004年3月的“記帳憑證”，而沒有將2003年3月至2004年3月的“帳冊”交出來。致使粵信華會審字（2004）E065號《審計報告》在第3頁稱“（該廠經(jīng)法院轉(zhuǎn)給我們的會計資料缺總帳和2003年6月至12月的實物帳）”。由此可見：1、兩被上訴人隱瞞本案的財產(chǎn)狀況及財產(chǎn)去向。因同福廠“公章”、“財務(wù)專用章”及帳冊均由被上訴人二歐陽敏掌握，兩被上訴人完全有能力轉(zhuǎn)移同福廠的資產(chǎn)。2、粵信華會審字（2004）E065號《審計報告》因欠缺2003年3月至2004年3月的帳冊而不具有完全真實性。原審法院沒有充分行使釋明權(quán)，責(zé)令被上訴人二歐陽敏交出2003年3月至2004年 3月的帳冊，屬于司法權(quán)不作為，導(dǎo)致本案事實無法查清。一方面應(yīng)由被上訴人承擔(dān)相關(guān)證據(jù)舉證不能而敗訴的后果；另一方面應(yīng)將本案發(fā)回原審法院重審。上訴人認(rèn)為，原審判決既然判決終止上訴人與兩被上訴人的合伙關(guān)系，那么應(yīng)該全面、徹底地清算同福廠的所有資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)，以使案件有徹底解決，以便各方當(dāng)事人對民事判決書有執(zhí)行或履行的可能性。另外，由廣東至高空調(diào)有限公司向法院出具的核算項目明細(xì)帳中是掛負(fù)數(shù)，即表示至高公司欠同福廠8979.28元，該款項為合伙財產(chǎn)，但原審對此未曾處理。上訴人起訴時的訴訟請求是對整個廠財產(chǎn)進(jìn)行分割，原審對很多財產(chǎn)都未曾予以分割。關(guān)于審計報告，其中列舉了虧損時間直至2004年6月，即上訴人起訴的時間。上訴人認(rèn)為從3月24日到審計報告作出的時間即6月這段時間里面送貨等產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益也應(yīng)當(dāng)納入合伙財產(chǎn)進(jìn)行分割。原審法院認(rèn)定合伙財產(chǎn)的計算截止時間是在3月24日。審計報告卻只對3月24日后到6月的時間段的虧損進(jìn)行了計算，既然計算了虧損，也應(yīng)把同福廠3月到6月供貨給至高公司的貨款作為合伙財產(chǎn)進(jìn)行分割。另外，原審法院采信支曲晨的偽證，對被上訴人隱瞞虧損的事實認(rèn)定不清。三方簽訂的《合作協(xié)議》明確是重新組建合伙企業(yè)，并足額交納投資款8萬元，而不是沿用舊的個體工商戶李新國的同福廠。被上訴人熊志明在2003年2月25日同福廠正式登記后沒有出資，更沒有證據(jù)證明被上訴人在簽訂《合伙協(xié)議》之前，告知上訴人原企業(yè)虧損的實際情況，上訴人是在2003年7月得到合伙企業(yè)2003年5月25日的清算資金平衡表，才得知賬面虧損36405.9元，但簽訂合伙協(xié)議之前被上訴人并沒有將結(jié)果告知上訴人。另外，《審計報告》表明“該廠2003年6月4日前虧損 66851.76元，比賬面（5月31日）虧損36405元增虧損30446.76元。”原審法院不顧上述事實，未依法傳喚李新國參加訴訟，卻輕信被上訴人親戚支曲晨的偽證，錯誤地認(rèn)為“兩被告不存在隱瞞合伙前合伙企業(yè)已虧損的事實”。

　　上訴人彭惠平在二審期間提交如下新的證據(jù)：證據(jù)一、廣東志高空調(diào)股份有限公司家電營銷公司的核算項目明細(xì)賬和采購明細(xì)表，均為復(fù)印件，上面蓋有廣東信華會計師事務(wù)所的公章，證明合伙體在停產(chǎn)后仍有收到志高公司的貨款。經(jīng)被上訴人質(zhì)證認(rèn)為不屬于二審的新證據(jù)，上訴人一審后才提交，已經(jīng)過舉證期限，應(yīng)負(fù)舉證不能的責(zé)任。由于該證據(jù)只是廣東信華會計師事務(wù)所所蓋章的復(fù)印件，所以該證據(jù)只是傳來證據(jù)而不屬于原始證據(jù)，因此對該證據(jù)的真實性不予確認(rèn)。而且該證據(jù)中上訴人所強(qiáng)調(diào)的幾次供貨都是在雙方當(dāng)事人合伙企業(yè)停產(chǎn)后發(fā)生的，因此不屬于合伙期間所發(fā)生的業(yè)務(wù)。證據(jù)二、廣東志高空調(diào)股份有限公司所出具的證明，證明志高公司仍扣有合伙體的質(zhì)量保證金。經(jīng)被上訴人質(zhì)證后認(rèn)為該證據(jù)在原審沒有質(zhì)證，另外證明上所寫的經(jīng)營截止日期也已超過了合伙的停產(chǎn)日期，超出的營業(yè)額與合伙體無關(guān)。而且合伙體與志高公司的所簽訂的合同并無約定質(zhì)量保證金，因此證明上的質(zhì)量保證金與合伙體無關(guān)。證據(jù)三、順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠移交清單復(fù)印件，證明上訴人歐陽敏隱匿了合伙體的總帳和實物賬。經(jīng)被上訴人質(zhì)證后對其真實性無異議，但清單的原件已經(jīng)還給被上訴人，有關(guān)賬冊也已全部還給了會計。本院認(rèn)為上訴人雖然在二審才提交上述證據(jù)，但經(jīng)審查，屬于上訴人在一審期間因客觀原因無法提供的證據(jù)，因此可以作為二審期間的新證據(jù)。證據(jù)一雖然為復(fù)印件，但上面蓋有廣東信華會計師事務(wù)所的公章，因此本院對該證據(jù)的真實性予以確認(rèn)。證據(jù)二蓋有廣東志高空調(diào)股份有限公司家電營銷公司的公章，因此對其真實性予以確認(rèn)。證據(jù)三雖為復(fù)印件，但由于被上訴人對其真實性無異議，所以本院對該證據(jù)的真實性予以確認(rèn)。

　　被上訴人歐陽敏、熊志明答辯認(rèn)為：一、關(guān)于原判無法執(zhí)行，原審司法不作為問題。上訴人當(dāng)時應(yīng)當(dāng)堅持其最初提出的要求被上訴人退還其投資款的訴訟請求。上訴人自己把訴訟請求變更為要求進(jìn)行清算，分配合伙利潤和分割合伙資產(chǎn)，則法院在調(diào)解不成時自然只能為雙方當(dāng)事人分賬了事。因此，如果上訴人理解的“無法執(zhí)行”是其不能據(jù)此強(qiáng)制執(zhí)行要求兩被上訴人“貼錢”給他，那么“無法執(zhí)行”的責(zé)任應(yīng)當(dāng)在上訴人，而不是法院。二、關(guān)于“事實不清”的問題。1、歐陽敏收取萬家樂貨款95648.38未處理問題。同福廠倒閉后，企業(yè)事務(wù)無人處理，只有被上訴人歐陽敏在為企業(yè)的共同利益奔走。在被上訴人歐陽敏收回萬家樂貨款是事實，該筆款項只是暫時在歐陽敏手上保管而已。原審法院已經(jīng)將該筆資產(chǎn)納入合伙資產(chǎn)的范疇進(jìn)行了清算處理。上訴人認(rèn)為該筆款項沒有處理，只是因為歐陽敏在追回該筆款項后沒有交到他的手上。2、關(guān)于萬家樂的質(zhì)量保證金78524.34元的問題。三合伙人協(xié)商達(dá)不成一致意見，法院不可能將具體某一債權(quán)判給其中一人。萬家樂的質(zhì)保金已被原審法院納入合伙資產(chǎn)的范疇內(nèi)作了清算處理。3、關(guān)于志高公司的質(zhì)量保證金和貨款未處理的問題。由于上訴人和被上訴人均無法舉證證明該筆質(zhì)保金和貨款屬于應(yīng)當(dāng)分配和分割的資產(chǎn)，所以法院在無法查明的情況下只能是由雙方當(dāng)事人在取得證據(jù)后另行處理。4、關(guān)于沒有播放光碟的問題。法院已經(jīng)事先將光碟送達(dá)給被上訴人，因此原審開庭時被上訴人同意不須再當(dāng)庭播放，而直接表達(dá)質(zhì)證意見。即如事先送達(dá)的其他書面證據(jù)，對方當(dāng)事人可直接表達(dá)質(zhì)證意見而無須舉證方再當(dāng)庭詳細(xì)宣讀一樣；上訴人當(dāng)庭對此也沒有提出異議。5、關(guān)于被上訴人歐陽敏沒有交出同福廠帳冊的問題。被上訴人歐陽敏應(yīng)當(dāng)交的都已經(jīng)交了，上訴人的主張缺乏事實依據(jù)。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人歐陽敏、熊志明在二審未提交新的證據(jù)。

　　原審第三人李新國未作陳述亦未在二審期間提供新的證據(jù)。

　　經(jīng)審查，本院對原審的認(rèn)定的事實予以確認(rèn)。另查明，2004年3月26日上訴人彭惠平從順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠支取44100元。2004年4月30 日與2004年5月11日，被上訴人歐陽敏先后以順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠名義個人收取了萬家樂公司所欠的貨款共95648.28元。順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠至今仍有質(zhì)量保證金78524.34元存放在廣東萬家樂燃?xì)饩哂邢薰尽?/p>

　　本院認(rèn)為，關(guān)于被上訴人歐陽敏以合伙名義收取的廣東萬家樂燃?xì)饩哂邢薰局Ц兜呢浛?5648.28元和向廣東萬家樂燃?xì)饩哂邢薰旧暾埻嘶氐馁|(zhì)量保證金 78524.34元是否屬于審計報告未處理的合伙財產(chǎn)的問題。從廣東信華會計師事務(wù)所出具的審計報告中可以看出，合伙體停產(chǎn)時對于萬家樂公司仍有 174172.64元應(yīng)收款，合伙體是于2004年3月24日停產(chǎn)，合伙體財會帳目也于該日截止。而上述兩筆款項從收款時間和數(shù)額來看，與審計報告所列的萬家樂公司的應(yīng)收款是吻合的，上訴人亦未提供相反的證據(jù)。因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定被上訴人歐陽敏以合伙體名義向萬家樂公司收取的兩筆款項已經(jīng)被審計報告納入合伙資產(chǎn)的范疇進(jìn)行了清算處理。上訴人認(rèn)為原審對該兩筆款項未作出處理缺乏充足的事實依據(jù)，本院不予采信。

　　關(guān)于廣東志高空調(diào)股份有限公司于2004年7月19日所出具的證明，上訴人認(rèn)為志高公司扣除了同福廠的質(zhì)量保證金，該質(zhì)量保證金應(yīng)為合伙資產(chǎn)，但由于該證明并無明確志高公司所扣質(zhì)量保證金的具體數(shù)額，上訴人亦未提供其他的證據(jù)予以佐證，因此原審不作處理恰當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于在志高公司出具的《核算項目明細(xì)帳》、《采購明細(xì)表》中所列舉的在2004年3月24日后向同福廠支付的貨款，由于上述證據(jù)中均無同福廠人員的簽名確認(rèn)，因此不足以證明同福廠已收取了相關(guān)的貨款，上訴人主張仍有貨款未予以分割缺乏充足的事實依據(jù)，本院對該主張不予采信。

　　關(guān)于上訴人在原審提交的2004年3月11日志高公司的訂貨單傳真件，雖然該傳真件可以證明志高公司曾經(jīng)向合伙企業(yè)發(fā)出要約，但由于兩被上訴人主張當(dāng)時并未接受要約，上訴人也未能提供其他證據(jù)證明合伙企業(yè)接受該要約，因此上訴人主張合伙企業(yè)接受該要約缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

　　關(guān)于光碟的問題，由于光碟已經(jīng)事前交給了被上訴人質(zhì)證，而且被上訴人方也發(fā)表了質(zhì)證意見，上訴人在庭審中也未提出異議。因此，原審沒有當(dāng)庭播放并不影響對該證據(jù)的認(rèn)定。另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條規(guī)定，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，本院經(jīng)審查后認(rèn)為該證據(jù)存在疑點，上訴人亦未能提供其他證據(jù)作為輔證，所以原審對該視聽證據(jù)不予采信正確，本院予以認(rèn)可。

　　關(guān)于被上訴人歐陽敏是否隱瞞總賬和實物賬未予提交及是否影響了審計報告的認(rèn)定的問題。從歐陽敏簽收帳冊的移交清單上來看，上面并無實物賬的記載，因此上訴人未能證明合伙企業(yè)設(shè)立了實物賬。至于總賬，由于上訴人只提供了簽收清單的復(fù)印件，并無原件，被上訴人歐陽敏也予以否認(rèn)，因此無法充分證明總帳在被上訴人歐陽敏處。因此上訴人認(rèn)為被上訴人歐陽敏隱瞞總賬和實物賬未予提交，影響了審計報告的認(rèn)定的主張因缺乏充分的證據(jù)，本院不予采信。另外，上訴人認(rèn)為被上訴人隱瞞合伙財產(chǎn)及轉(zhuǎn)移合伙財產(chǎn)均未能提供充分的證據(jù)予以證明，因此對于該主張本院不予采信。

　　關(guān)于上訴人所主張的志高公司所欠合伙體8979.28元，由于上訴人所依據(jù)是志高公司的核算項目明細(xì)帳，因此不足以證明該8979.28元是否屬于合伙財產(chǎn)，且該款并未經(jīng)過審計，因此本院對上訴人關(guān)于8979.28元屬于應(yīng)予以分割的合伙財產(chǎn)的主張不予采納。

　　關(guān)于兩被上訴人是否對上訴人隱瞞合伙前虧損的問題。根據(jù)日常生活經(jīng)驗，上訴人作為新合伙人，在入伙前應(yīng)當(dāng)對原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況進(jìn)行了解，從雙方《合作協(xié)議》內(nèi)容可以看出，雙方對上訴人入伙時的財務(wù)狀況已作了解。因此，上訴人認(rèn)為兩被上訴人隱瞞合伙前虧損缺乏充分的事實依據(jù)，本院不予采信。另外，上訴人認(rèn)為支曲晨作偽證亦缺乏充分的事實依據(jù)，本院亦不予采信。另外，經(jīng)查，原審已經(jīng)合法傳喚第三人李新國出庭，只是李新國無合法理由拒絕出庭，因此上訴人認(rèn)為原審未依法傳喚李新國缺乏事實依據(jù)，對該主張本院不予采納。

　　當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實亦有舉證的義務(wù)，因此上訴人請求分配合伙利潤及分割合伙財產(chǎn)應(yīng)提供充分的證據(jù)，證明現(xiàn)存的可供分割的合伙財產(chǎn)的內(nèi)容及管理人，否則將承擔(dān)其舉證不能的后果。審計報告列明同福廠的應(yīng)收款為198506.72元，其中包括被上訴人歐陽敏從萬家樂公司收回的 95648.28元及存放在萬家樂公司的質(zhì)量保證金78524.34元，扣除歐陽敏已收回的部分應(yīng)收款現(xiàn)還余102858.44元。另外，被上訴人在原審提供了有上訴人簽名的借據(jù)及銀行存折，證明上訴人從合伙體取走44100元，上訴人對此無異議，本院予以確認(rèn)，上訴人主張該44100元后來已用于償還合伙體共同債務(wù)，但未能提供證據(jù)予以證明，因此本院不予采信。關(guān)于歐陽敏個人收取的貨款95648.28元，其主張已用于還債，亦未能提供證據(jù)證明，因此本院不予采信。對審計報告中其他的應(yīng)收款及債務(wù)，由于雙方當(dāng)事人對此均無異議，本院予以確認(rèn)。關(guān)于銀行存款、現(xiàn)金、存貨和固定資產(chǎn)，由于上訴人未能提供證據(jù)證明其事實上現(xiàn)在是否存在及現(xiàn)在由誰管理，因此對該部分資產(chǎn)本院不作出處理，上訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

　　根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)和雙方當(dāng)事人的確認(rèn)，本院可以認(rèn)定的能供分割的合伙財產(chǎn)及負(fù)擔(dān)的共同債務(wù)包括上訴人從合伙體取走的44100元、歐陽敏個人收取的貨款 95648.28元、應(yīng)收款102858.44元及審計報告所列明的負(fù)債267100元，以上合伙財產(chǎn)和債務(wù)應(yīng)按上訴人與被上訴人各自的出資比例（上訴人彭惠平占33%、被上訴人熊志明占有34%，被上訴人歐陽敏占33%）進(jìn)行分割及負(fù)擔(dān)。

　　原審法院根據(jù)審計報告進(jìn)行賬面分配合伙利潤及分割合伙財產(chǎn)不當(dāng)，本院予以糾正。上訴人認(rèn)為原審判決第二項判決無法執(zhí)行屬于處理程序不合法，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。

　　據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（二）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2004）順法民一初字第02423號民事判決第一、三、四項判決及案件受理費、財產(chǎn)保全費、審計費負(fù)擔(dān)部分。

　　二、變更廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2004）順法民一初字第02423號民事判決第二項為順德市容桂區(qū)同福電器燃具廠的應(yīng)收款為102858.44 元，由上訴人彭惠平分擔(dān)33%即33943.28元，被上訴人熊志明分擔(dān)34%即34971.88元，被上訴人歐陽敏分擔(dān)33%即33943.28元。負(fù)債267100元，上訴人彭惠平負(fù)擔(dān)33%債務(wù)即88143元，被上訴人熊志明負(fù)擔(dān)34%債務(wù)即90814元，被上訴人歐陽敏負(fù)擔(dān)33%債務(wù)即88143 元。

　　三、上訴人彭惠平在本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)將取走的44100元中的14994元支付給被上訴人熊志明，14553元支付給被上訴人歐陽敏。

　　四、被上訴人歐陽敏在本判決發(fā)生法律效力之日十日內(nèi)將收取的95648.28元中的32520.42元支付給被上訴人熊志明，31563.93元支付給上訴人彭惠平。

　　五、以上三、四項相抵，被上訴人歐陽敏在本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向上訴人彭惠平支付2016.93元，向被上訴人熊志明支付47514.42元。

　　本案二審受理費3510元，由上訴人彭惠平負(fù)擔(dān)1170元，被上訴人熊志明負(fù)擔(dān)1170元，被上訴人歐陽敏負(fù)擔(dān)1170元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 羅 睿

　　代理審判員 林 波

　　代理審判員 吳 健 南

　　二○○五年八月二十四日

　　書 記 員 劉 斯 華