廣東省佛山市中級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2003）佛中法民二終字第166號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）梁灼生，男，漢族，1960年4月20日出生，住佛山市禪城區(qū)瀾石鎮(zhèn)石梁二村。

　　訴訟代理人喻忠良，男，漢族，1973年5月4日出生，住廣東省珠海市斗門縣白蕉鎮(zhèn)新環(huán)中學(xué)059號。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）黃衛(wèi)華，男，漢族，1955年5月6日出生，住佛山市禪城區(qū)公正路26號605房。

　　上訴人梁灼生因與被上訴人黃衛(wèi)華定作合同糾紛一案，不服廣東省佛山市石灣區(qū)人民法院（2002）佛石法民二初字第351號民事判決，向本院提出上訴，本院于2003年3月7日受理后，依法組成合議庭于2003年3月31日公開開庭進行了審理，上訴人梁灼生及其訴訟代理人喻忠良、被上訴人黃衛(wèi)華均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　本院查明： 2001年7月30日，黃衛(wèi)華與梁灼生簽訂一份《工程承包合同》約定：甲方（黃衛(wèi)華）委托乙方（梁灼生）包工承包制造設(shè)備一批。1、工程地點在佛山市張槎江頭村；2、工程項目、數(shù)量、質(zhì)量見本合同附圖及設(shè)備清單，乙方（梁灼生）已清楚工作的內(nèi)容及技術(shù)要求；3、2001年8月18日完工；4、工程承包金額為10000元，工程完成驗收后5天內(nèi)一次付清；5、甲方（黃衛(wèi)華）向乙方付合同定金12000元；6、乙方拖延完成工程屬違約，甲方有權(quán)按每拖延一天扣發(fā)工程總額的2%作為罰款或按合同法有關(guān)規(guī)定處理；7、工程完成驗收后甲方即簽發(fā)工程驗收單；8、乙方承擔(dān)工作安全責(zé)任。合同簽訂后，雙方依約履行合同，黃衛(wèi)華支付了定金12000元給梁灼生，在二審訴訟中，經(jīng)雙方確認(rèn)其中的10000元為預(yù)付款，2000元為定金；梁灼生為購買工程材料為黃衛(wèi)華支付了材料款共計15038.93元，并于2001年8月24日完成工程。雙方對該工程未進行驗收。黃衛(wèi)華于2002年10月23日向原審法院起訴，請求判令： 1、梁灼生向黃衛(wèi)華歸還合同定金12000元；2、梁灼生向黃衛(wèi)華支付合同違約金2000元；3、梁灼生向黃衛(wèi)華賠償損失18000元；4、案件訴訟費用由梁灼生承擔(dān)。一審訴訟中，梁灼生提出反訴，請求判令：1、黃衛(wèi)華立即向梁灼生支付工程承包款10000元；2、黃衛(wèi)華返還由梁灼生代付的工程材料款 3038.93元；3、案件訴訟費用由黃衛(wèi)華承擔(dān)。

　　另查明，2001年7月17日，黃衛(wèi)華與梁杰峰簽訂一份《供貨合同》，約定梁杰峰委托黃衛(wèi)華制造設(shè)備一批。后黃衛(wèi)華將該批設(shè)備交給梁灼生制造，并將梁灼生帶到梁杰峰與冉高峰合作開辦的奧蘭特建材廠內(nèi)進行生產(chǎn)，而梁灼生為黃衛(wèi)華制造的設(shè)備實為奧蘭特建材廠使用。梁灼生制造設(shè)備完工后，黃衛(wèi)華未到場進行驗收，梁灼生便直接將設(shè)備交付給奧蘭特建材廠使用至今。

　　案經(jīng)原審法院審理認(rèn)為：黃衛(wèi)華與梁灼生雙方簽訂工程承包合同系雙方真實意思表示，合同依法成立雙方應(yīng)共同遵守，黃衛(wèi)華提供了圖紙，梁灼生收了黃衛(wèi)華的定金 12000元，雖然購買了部分材料，但未能在合同約定的時間內(nèi)交付定作物，已構(gòu)成違約，依法應(yīng)雙倍返還，由于黃衛(wèi)華僅請求返還定金，準(zhǔn)許其請求。梁灼生不能以沒有任何證據(jù)，僅憑口頭稱，將定作物直接交與第三人作為抗辯，而且梁灼生兩次庭審所稱交貨時間均不一致；庭審辯論稱將貨物交與第三者，反訴狀稱收貨人交與黃衛(wèi)華，后由其轉(zhuǎn)交第三者，證詞互相矛盾。即使梁灼生提供的驗收證據(jù)一一證明，也只能證明在村頭工業(yè)區(qū)生產(chǎn)過設(shè)備，并不能證明已經(jīng)驗收或在合同規(guī)定期限內(nèi)交付使用。故對梁灼生提交的證據(jù)不予采信。黃衛(wèi)華在合同簽訂后已履行了其義務(wù)。本來梁灼生遲延履行，無待黃衛(wèi)華另行催告，但黃衛(wèi)華已盡發(fā)電報給梁灼生催促其交貨，迫不得已終止合同，黃衛(wèi)華的訴訟請求應(yīng)予以支持。由于梁灼生沒有實際交付定作物，定金應(yīng)返還黃衛(wèi)華，由于梁灼生不能按期交貨，導(dǎo)致黃衛(wèi)華采取補救措施，臨時自行制造，并造成黃衛(wèi)華的超期交貨，故需向第三人支付違約金18000元。黃衛(wèi)華沒有過錯，過錯由梁灼生造成，后果理應(yīng)由其承擔(dān)。為此，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條第三、四項和第一百一十二條的規(guī)定，判決：一、黃衛(wèi)華、梁灼生所簽訂工程承包合同終止執(zhí)行。二、限梁灼生于判決生效之日起十日內(nèi)向黃衛(wèi)華返還合同定金12000元；支付違約金2000元和賠償黃衛(wèi)華損失18000元。三、駁回梁灼生的反訴請求；案件受理費1290元，反訴費532元，由梁灼生承擔(dān)。

　　上訴人梁灼生不服原審判決，向本院上訴稱：一、黃衛(wèi)華委托梁灼生制作的設(shè)備系為第三人奧蘭特公司訂造的，制作地點就在第三人廠區(qū)內(nèi)，制作完工后，由于黃衛(wèi)華一直拖延驗收，梁灼生唯有將設(shè)備交付第三人使用至今，梁灼生已完成委托事項，黃衛(wèi)華根本沒有另行制造同一設(shè)備給第三人。二、原審對梁灼生所收取的 12000元定性錯誤。因合同中約定梁灼生包工不包料，故材料應(yīng)由黃衛(wèi)華提供，實際上該筆款項12000元是黃衛(wèi)華預(yù)支的工程材料款，由梁灼生代購材料，而梁灼生不僅將該12000元全部用來購買材料，還墊支3038.93元材料款。況且，雙方約定的工程承包金額僅為10000元，如果該款12000元作為定金，則違反《擔(dān)保法》“定金數(shù)額不得超過標(biāo)的額的20%”的規(guī)定。因此，梁灼生收取的12000元是黃衛(wèi)華預(yù)支的工程材料款，梁灼生已依據(jù)合同制作并交付了設(shè)備，不需承擔(dān)返還義務(wù)。相反，黃衛(wèi)華應(yīng)支付給梁灼生所支出的材料款及工程款。三、原審判定梁灼生賠償黃衛(wèi)華損失18000元無法律依據(jù)。《合同法》第113條規(guī)定，違反合同造成對方損失的，賠償數(shù)額不能超過違反合同一方訂立合同時預(yù)測到或應(yīng)當(dāng)預(yù)測到因違反合同可能造成的損失，工程承包合同已約定了梁灼生應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而黃衛(wèi)華與梁杰鋒所簽合同及超期交貨扣罰協(xié)議，均在梁灼生與黃衛(wèi)華因履行合同產(chǎn)生爭議后訂立的，超出了梁灼生簽訂合同時可以預(yù)見到的范圍，更何況黃衛(wèi)華只提供一份超期交貨扣款協(xié)議，并未提供其造成實際損失的證據(jù)，而原審判決僅憑此協(xié)議就直接判定梁灼生承擔(dān)黃衛(wèi)華并不存在的損失，無任何法律依據(jù)。綜上所述，原審法院認(rèn)定事實錯誤，適用法律不當(dāng)，程序違法，應(yīng)予改判，重新作出公正判決。

　　上訴人梁灼生對其陳述事實提供新的證據(jù)有：證人冉高峰在二審?fù)徶谐鐾プ髯C的證言，主要證實黃衛(wèi)華將梁灼生帶到奧蘭特建材廠制造設(shè)備；梁灼生制造設(shè)備完工后，因未能聯(lián)系黃衛(wèi)華到場與梁灼生驗收，奧蘭特建材廠便將該設(shè)備投入了生產(chǎn)，并對設(shè)備中不合格部分進行了改造；黃衛(wèi)華未另行制造設(shè)備給奧蘭特建材廠使用。

　　被上訴人黃衛(wèi)華答辯稱：1、關(guān)于12000元定金問題，黃衛(wèi)華同意梁灼生的意見，當(dāng)時實際表達的意思是12000元中2000元屬定金，另外10000元屬預(yù)付款。2、雙方簽訂合同時，已明確約定每拖延一天扣除工程款的 2%，在黃衛(wèi)華所發(fā)出的電報中已很清晰地表示：因梁灼生的拖延造成黃衛(wèi)華的重大損失，故梁灼生對因其違約造成黃衛(wèi)華的經(jīng)濟損失是清楚的。3、黃衛(wèi)華已交付設(shè)備給第三人，梁灼生認(rèn)為其已制作設(shè)備并已完工，但是沒有提供相關(guān)的證據(jù)予以支持。梁灼生至今仍未將貨物交付給黃衛(wèi)華，梁灼生是完全違約，因此，黃衛(wèi)華提出的賠償要求是合理的。

　　被上訴人黃衛(wèi)華為其辯解未提供新的證據(jù)。

　　經(jīng)質(zhì)證，黃衛(wèi)華對梁灼生提供的證人證言發(fā)表意見認(rèn)為證言與事實不符，不予認(rèn)定。本院認(rèn)為，黃衛(wèi)華未提供證據(jù)支持其抗辯意見，本院不予采納。因此，對該證人證言本院不予以確認(rèn)。

　　根據(jù)上述當(dāng)事人確認(rèn)的證據(jù)、事實以及對當(dāng)事人爭議的證據(jù)的認(rèn)證，本院因此確認(rèn)了本院以上查明的事實。

　　本院認(rèn)為：黃衛(wèi)華與梁灼生簽訂的工程承包合同系雙方的真實意思表示，合法有效，雙方應(yīng)共同遵守，依約自覺履行各自的義務(wù)。合同簽訂后，黃衛(wèi)華依約支付了定金2000元和預(yù)付材料款10000元給梁灼生，并將梁灼生帶到設(shè)備實際使用者奧蘭特建材廠內(nèi)進行生產(chǎn)設(shè)備，梁灼生未能在合同約定的時間內(nèi)完成定作物，已構(gòu)成違約，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，因此，根據(jù)雙方簽訂的合同第6條的約定，梁灼生應(yīng)支付其實際遲延的天數(shù)共6天，按工程總額10000元的2%即1200元給黃衛(wèi)華。黃衛(wèi)華、梁灼生對返還定金2000元沒有異議，應(yīng)予維持。由于梁灼生完成定作物后，黃衛(wèi)華未到場驗收，而梁灼生為黃衛(wèi)華制造的設(shè)備實為奧蘭特建材廠使用，且梁灼生又是在奧蘭特建材廠制造該設(shè)備，因此，梁灼生將設(shè)備交付奧蘭特建材廠使用，奧蘭特建材廠亦接受并使用了梁灼生交付的設(shè)備，應(yīng)視為梁灼生已交付了定作物，黃衛(wèi)華則應(yīng)支付工程款和梁灼生購買材料多付的材料款給梁灼生。黃衛(wèi)華稱梁灼生沒有實際交付定作物，導(dǎo)致其采取補救措施，臨時自行制造設(shè)備給第三人奧蘭特建材廠的主張，因理據(jù)不足，本院不予采信，故黃衛(wèi)華訴請梁灼生賠償損失18000元的請求，本院不予以支持。為此，上訴人梁灼生的上訴理由成立，本院予以支持。原審判決認(rèn)定事實有誤，判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省佛山市石灣區(qū)人民法院（2002）佛石法民二初字第351號民事判決的第一項、第三項。

　　二、變更廣東省佛山市石灣區(qū)人民法院（2002）佛石法民二初字第357號民事判決第二項為：限梁灼生向黃衛(wèi)華支付違約金1200元及返還定金2000元。

　　三、限黃衛(wèi)華向梁灼生支付工程承包款10000元和材料款5038.93元。

　　四、駁回被上訴人黃衛(wèi)華的其他訴訟請求。

　　上述二、三項相抵，黃衛(wèi)華應(yīng)向梁灼生支付款項11838.93元，并于本判決生效之日起十日內(nèi)支付完畢。

　　本案一審訴訟費1290元，反訴費532元，二審訴訟費1822元（已由梁灼生預(yù)付），合計3644元，由上訴人梁灼生承擔(dān)500元，被上訴人黃衛(wèi)華承擔(dān) 3144元。被上訴人黃衛(wèi)華應(yīng)將上訴人梁灼生多預(yù)付部分訴訟費用連同上述應(yīng)付款項一并逕付梁灼生，本院不另作收退。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 溫 萬 民

　　審 判 員 張 秀 麗

　　代理審判員 夏 新 洪

　　二○○三年六月十六日

　　書 記 員 梁 碧 姬