上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2004）滬二中民三（商）終字第25號(hào)

　　上訴人何為明（原審被告），男，1958年12月5日出生，漢族，住上海市西藏南路897號(hào)1406室……

　　委托代理人顧建竹，上海市銀安律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人戴自強(qiáng)，上海市銀安律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人張雅芬（原審原告），女，1963年3月2日出生，漢族，住上海市虹口區(qū)水電路1324弄5支弄11號(hào)304室。

　　委托代理人錢強(qiáng)，上海市虹口區(qū)提籃橋法律事務(wù)所法律工作者。

　　被上訴人（原審原告），女，張雅麗，1964年11月17日出生，漢族，住上海市閘北區(qū)恒通路272號(hào)1204室。

　　委托代理人錢強(qiáng)，上海市虹口區(qū)提籃橋法律事務(wù)所法律工作者。

　　原審第三人上海神游餐飲管理有限公司（原名上海東岸餐飲有限公司），住所地上海市車站北路708號(hào)。

　　法定代表人何為明，總經(jīng)理。

　　委托代理人顧建竹，上海市銀安律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人戴自強(qiáng)，上海市銀安律師事務(wù)所律師。

　　上訴人何為明因與兩被上訴人張雅芬、張雅麗、原審第三人上海神游餐飲管理有限公司企業(yè)承包合同糾紛一案，不服上海市虹口區(qū)人民法院（2003）虹民二（商）初字第 504號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：兩被上訴人于2001年11月設(shè)立上海東岸餐飲有限公司（以下簡(jiǎn)稱東岸公司）后為該公司股東。2002年7月30日兩被上訴人為將東岸公司發(fā)包給上訴人承包經(jīng)營(yíng)，以東岸公司名義與上訴人在車站北路708號(hào)簽訂了酒樓承包租賃合同。合同約定，東岸公司將現(xiàn)有的酒樓1至3樓（建筑面積約 800平方米）全部承包租賃給上訴人使用（設(shè)備等詳見附件）承包經(jīng)營(yíng)期為6年，自2002年10月1日起至2008年9月30日止合同期滿，上訴人應(yīng)將設(shè)備完整的移交給東岸公司；東岸公司同意優(yōu)惠 2年承包金，將前2年承包金定為每年50萬(wàn)元人民幣，2年后為每年55萬(wàn)元，付款方式為付6個(gè)月承包金和押金5萬(wàn)元，到期付款，提前繳付下6個(gè)月的承包金，如逾期超過1個(gè)月不付，東岸公司有權(quán)終止協(xié)議；上訴人按時(shí)繳付水、電、煤、電話等費(fèi)用，所有在承包期內(nèi)的上訴人使用發(fā)生的費(fèi)用均與東岸公司無(wú)關(guān)，承包期前的債權(quán)債務(wù)與上訴人無(wú)關(guān)，由兩被上訴人承擔(dān)，簽約后發(fā)生的債權(quán)債務(wù)則由上訴人承擔(dān)；為便于管理及分清帳務(wù)，東岸公司提出變更法定代表人，東岸公司應(yīng)向上訴人提供辦理變更營(yíng)業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可證、稅務(wù)證等相關(guān)的所有證照；上訴人負(fù)責(zé)裝修酒樓外墻立面，在酒樓中投資增設(shè)一大型觀賞型海鮮池與冰鮮臺(tái)等，承包期滿，上訴人所投入的裝潢、設(shè)施、設(shè)備等歸東岸公司所有。合同簽訂后，上訴人交付東岸公司承包金25萬(wàn)元及押金5萬(wàn)元。同年8月，兩被上訴人將酒樓的財(cái)產(chǎn)移交給上訴人，為此，雙方簽署了財(cái)產(chǎn)清單。之后，上訴人對(duì)酒樓的外墻及內(nèi)部裝潢進(jìn)行改建后，從事餐飲承包經(jīng)營(yíng)。期間，兩被上訴人與上訴人向工商行政管理等部門申辦東岸公司企業(yè)名稱及企業(yè)法定代表人的變更，并由上訴人支付了相關(guān)費(fèi)用。經(jīng)核準(zhǔn)，東岸公司更名上海神游餐飲管理有限公司，公司法定代表人由張雅芬變更為上訴人。嗣后，兩被上訴人要求上訴人按約交付下6個(gè)月的承包金，上訴人以兩被上訴人交付的房屋面積不足800平方米為由拒付，兩被上訴人催討不著，在公司法定代表人已變更為上訴人而無(wú)法以公司名義追索的情況下，遂訴至本院。

　　另查明：上訴人承包經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所為本市車站北路708號(hào)，該處房產(chǎn)證登記的建筑面積為589.87平方米。兩被上訴人的東岸公司在經(jīng)營(yíng)餐飲業(yè)時(shí)搭建櫥房等建筑，上訴人在裝修酒樓外墻立面時(shí)搭建增加經(jīng)營(yíng)面積23.86平方米。

　　上述事實(shí)，以兩被上訴人提供的酒樓承包租賃合同、工商行政管理部門的檔案材料和上訴人提供的已付承包費(fèi)25萬(wàn)元及押金5萬(wàn)元的收據(jù)、承包場(chǎng)所本市車站北路708號(hào)的房產(chǎn)證及庭審筆錄為證。原審法院予以確認(rèn)。

　　原審審理中，委托鑒定機(jī)構(gòu)上海文匯工程造價(jià)咨詢有限公司（以下稱鑒定機(jī)構(gòu)）對(duì)兩被上訴人與上訴人爭(zhēng)議的承包經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的面積及上訴人為承包經(jīng)營(yíng)投入的酒樓改擴(kuò)建及裝潢工程的殘值進(jìn)行鑒定。經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)測(cè)量和評(píng)估，于2003年10月23日出具鑒證報(bào)告，并派員出庭接受質(zhì)詢。鑒證報(bào)告認(rèn)定：1、承包經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所面積為 700.45平方米，其中23.86平方米為上訴人改擴(kuò)建后增加的面積；2、上訴人改擴(kuò)建、裝潢工程造價(jià)為349，204元，其中320，789元的工程項(xiàng)目經(jīng)兩被上訴人與上訴人確認(rèn)，另 28，415元的工程項(xiàng)目?jī)杀簧显V人與上訴人存在爭(zhēng)議，對(duì)此項(xiàng)目，上訴人提交了項(xiàng)目施工的有關(guān)單據(jù)；3、工程造價(jià)349，204元按2002年10月1日至2003年 10月23日的387天計(jì)的折舊價(jià)為287，496.85元，其中，上訴人置換窗簾的材料、制作及安裝費(fèi)用為1，022.99元。

　　針對(duì)鑒定結(jié)論，兩被上訴人與上訴人提出異議。兩被上訴人提出：面積測(cè)量未將曬臺(tái)及底樓挖建的一間計(jì)入，另工程造價(jià)不應(yīng)將室外坡道計(jì)入。對(duì)此，鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定，曬臺(tái)沒有維護(hù)結(jié)構(gòu)及遮頂而不應(yīng)計(jì)入，底樓挖建的一間已計(jì)入，室外坡道工程已由兩被上訴人確認(rèn)。上訴人提出：鋼結(jié)構(gòu)加層、鋼板隔油池、燈箱內(nèi)燈光線路的工程造價(jià)評(píng)估有誤，另遺漏櫥房屋面補(bǔ)漏、樓梯大理石修補(bǔ)等工程造價(jià)的評(píng)估。對(duì)此，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)鋼結(jié)構(gòu)加層、鋼板隔油池、燈箱內(nèi)燈光線路工程補(bǔ)充鑒定后，補(bǔ)充工程造價(jià)24，984元（折舊價(jià)為 20，568.33元），另認(rèn)定，上訴人未提交櫥房屋面補(bǔ)漏、樓梯大理石修補(bǔ)等工程的相關(guān)單據(jù)，故不予計(jì)入。

　　另上訴人、被上訴人確認(rèn)上訴人為外墻裝修的改擴(kuò)建工程增加的23.86平方米面積的工程造價(jià)的折舊價(jià)為40，000元，對(duì)此，兩被上訴人表示，該工程屬違章搭建，如該工程造價(jià)的折舊價(jià)由其負(fù)擔(dān)后，違章建筑被有關(guān)部門拆除，其將另案向上訴人追索。

　　原審法院認(rèn)為：兩被上訴人為將其設(shè)立的東岸公司發(fā)包給上訴人經(jīng)營(yíng)，由東岸公司與上訴人簽訂了酒樓承包租賃合同，該合同依法成立，具有法律約束力，雙方應(yīng)按約全面履行各自的義務(wù)。本案中，兩被上訴人以上訴人承包經(jīng)營(yíng)東岸公司餐飲業(yè)務(wù)后未按合同約定的提前支付承包金的條款履行付款義務(wù)為由，要求終止合同，并要求上訴人支付承包金。上訴人辯稱，兩被上訴人作為東岸公司的股東無(wú)權(quán)直接代表公司行使權(quán)利，兩被上訴人未按約定的面積交付房屋，故按實(shí)際交付的房屋面積計(jì)付承包費(fèi)，其未違約。為此，本案兩被上訴人與上訴人存在兩被上訴人是否具備訴訟主體資格和上訴人是否構(gòu)成違約的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。關(guān)于兩被上訴人是否具備訴訟主體資格：本案兩被上訴人為本案第三人的股東，第三人由上訴人承包經(jīng)營(yíng)后，上訴人又擔(dān)任第三人的法定代表人，故第三人由上訴人控制不能以自己的名義提起訴訟，為此，兩被上訴人為第三人的發(fā)包收益以至其股東權(quán)益提起訴訟，應(yīng)具備訴訟主體資格。關(guān)于上訴人是否構(gòu)成違約：本案承包合同約定了兩被上訴人交付承包場(chǎng)所及場(chǎng)所內(nèi)的相關(guān)財(cái)產(chǎn)和上訴人提前支付承包金的履行義務(wù)，據(jù)此，上訴人承包經(jīng)營(yíng)的系兩被上訴人開設(shè)的酒樓，在簽訂合同時(shí)明知酒樓經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的范圍，而兩被上訴人在履行交付義務(wù)時(shí)雖存有瑕疵，但已履行了主要義務(wù)，兩被上訴人未按約交付承包場(chǎng)所面積，應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的違約責(zé)任，兩被上訴人應(yīng)相應(yīng)地調(diào)低承包金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。但兩被上訴人這種違約對(duì)上訴人經(jīng)營(yíng)并不構(gòu)成嚴(yán)重妨礙，不能成為上訴人全額逾期支付承包金的理由，上訴人應(yīng)支付基本承包金，爭(zhēng)議部分可經(jīng)協(xié)商或訴訟途徑解決。現(xiàn)上訴人未付所有的承包金不能構(gòu)成后履行抗辯，為此，上訴人逾期支付承包金，已構(gòu)成違約。鑒于，兩被上訴人交付承包物存有瑕疵而存在違約，上訴人亦構(gòu)成逾期違約，且上訴人對(duì)合同約定的承包金的金額與兩被上訴人發(fā)生爭(zhēng)議，審理中，雙方對(duì)此未能協(xié)商解決，故本案承包合同應(yīng)予解除。合同解除后，上訴人應(yīng)支付兩被上訴人未結(jié)的承包金，其交付的押金應(yīng)抵沖承包金，鑒于上訴人實(shí)際使用的承包場(chǎng)所面積與合同約定的面積不符，故承包金額應(yīng)以交付上訴人承包場(chǎng)所的實(shí)際面積結(jié)算。承包金為本案第三人的應(yīng)收帳款，由第三人收取入帳，由于本案第三人為上訴人所控制，為避免上訴人不當(dāng)行為損害第三人以致兩被上訴人的權(quán)益，由兩被上訴人代為收取承包金后解入第三人應(yīng)收款帳目。另上訴人應(yīng)將承包場(chǎng)所及兩被上訴人移交的財(cái)產(chǎn)返還兩被上訴人，兩被上訴人收回承包場(chǎng)所時(shí)，該承包場(chǎng)所附著上訴人投入的改擴(kuò)建及裝潢工程，本著公平合理原則，除其中上訴人置換的窗簾為非附著物而予以扣除外，兩被上訴人應(yīng)負(fù)擔(dān)上訴人改擴(kuò)建及裝潢工程造價(jià)的折舊款。上訴人、被上訴人對(duì)工程造價(jià)中的28，415元的工程項(xiàng)目是否發(fā)生存在爭(zhēng)議，鑒于上訴人對(duì)此項(xiàng)目的發(fā)生提供了相關(guān)依據(jù)，故本院予以確認(rèn)。上訴人要求兩被上訴人負(fù)擔(dān)證照變更的費(fèi)用，鑒于合同僅約定兩被上訴人負(fù)有提供證照的義務(wù)，故上訴人此項(xiàng)要求缺乏依據(jù)。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第九十四條、第九十七條的規(guī)定，判決：一、解除第三人上海神游餐飲管理有限公司與何為明于2002年7月30日簽訂的酒樓承包租賃合同；二、何為明支付張雅芬、張雅麗2003年4至11月的承包金193，315.34元，該承包金作為第三人經(jīng)營(yíng)收入由張雅芬、張雅麗保管；三、張雅芬、張雅麗支付何為明改擴(kuò)建及裝潢工程折舊款299，043.20元；四、何為明返還張雅芬、張雅麗移交的酒樓財(cái)產(chǎn)（詳見清單），如滅失損壞，折價(jià)賠償。以上第二、三、四項(xiàng)，于本判決生效之日起10日內(nèi)履行；上述第二、三項(xiàng)經(jīng)折抵，張雅芬、張雅麗支付何為明工程折舊款105，727.86元。本案受理費(fèi)7，509.99元，由張雅芬、張雅麗負(fù)擔(dān) 2，133.68元，何為明負(fù)擔(dān)5，376.31元；財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi)853.33元，由何為明負(fù)擔(dān)；鑒定費(fèi)10，000元，由張雅芬、張雅麗和何為明各負(fù)擔(dān)5，000元

　　原審宣判后，上訴人何為明不服，以“原審法院判決嚴(yán)重偏離事實(shí)，其判決結(jié)果顯失公允”為由，向本院提起上訴，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，駁回被上訴人張雅芬、張雅麗的訴請(qǐng)。二審案件受理費(fèi)由兩被上訴人負(fù)擔(dān)。

　　上訴人何為明的具體理由為：1、上訴人與東岸公司（現(xiàn)更名上海神游餐飲管理有限公司）在2002年7月30日簽訂了《上海東岸餐飲有限公司酒樓承包租賃合同》，合同的相對(duì)方是東岸公司。兩被上訴人作為東岸公司的股東是無(wú)權(quán)直接代表公司行使權(quán)利，兩被上訴人無(wú)訴訟主體資格。2、從實(shí)體上看，上訴人對(duì)東岸公司并不存在任何違約。相反，東岸公司存在著嚴(yán)重違約，根據(jù)雙方簽訂的協(xié)議，東岸公司應(yīng)當(dāng)向上訴人交付1-3樓800平方米的房屋使用權(quán)，但東岸公司隱瞞了重要事實(shí)，其所有的上述房屋產(chǎn)權(quán)證登記面積僅為589.87平方米，且589.87平方米房屋中有50平方米左右的房屋已由東岸公司出租給案外人上海都市家園房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司使用。兩被上訴人設(shè)立的東岸公司未按合同約定的800平方米酒店經(jīng)營(yíng)面積交付房屋，其有權(quán)拒付第二期承包金，且按東岸公司實(shí)際交付的酒樓經(jīng)營(yíng)面積，上訴人的承包費(fèi)已付至2003年的下半年，上訴人未違約，其享有后履行抗辯權(quán)。3、因被上訴人違約在先，故被上訴人要求解除合同，沒有法律和事實(shí)依據(jù)。4、另上訴人為承包經(jīng)營(yíng)酒樓已實(shí)際投入30萬(wàn)元酒店用品，故東岸公司與上訴人簽訂的承包租賃合同不應(yīng)解除。5、原審法院對(duì)上訴人投入酒樓裝潢的折舊金額計(jì)算錯(cuò)誤，應(yīng)為人民幣307042.19元。

　　兩被上訴人張雅芬、張雅麗辯稱：原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原判。

　　本院經(jīng)審理查明：原審法院查明的事實(shí)屬實(shí)。

　　本院在審理中，對(duì)上訴人上訴堅(jiān)持的原東岸公司交付的700.45平方米酒店經(jīng)營(yíng)面積中有50平方米房屋已由東岸公司出租給他人使用的主張，本院經(jīng)與原審法院委托的對(duì)兩被上訴人與上訴人爭(zhēng)議的承包經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的面積進(jìn)行鑒定的上海文匯工程造價(jià)咨詢有限公司聯(lián)系，其鑒定意見為：東岸公司交付的酒樓經(jīng)營(yíng)面積 700.45平方米為實(shí)地測(cè)量的面積，不包括東岸公司外借的房屋面積。

　　本院認(rèn)為：本案現(xiàn)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、兩被上訴人作為東岸公司的股東是否有權(quán)直接代表公司行使權(quán)利；二、上訴人以兩被上訴人設(shè)立的東岸公司未按合同約定的酒店經(jīng)營(yíng)面積交付房屋，其有權(quán)拒付第二期承包金，其未違約的抗辯理由是否成立；三、東岸公司與上訴人簽訂的酒樓承包租賃合同是否應(yīng)由雙方繼續(xù)履行；四、如合同解除，上訴人為承包經(jīng)營(yíng)酒樓已實(shí)際投入的30萬(wàn)元酒店用品應(yīng)如何處理；五、原審法院對(duì)上訴人投入的酒樓裝潢的折舊金額是否存在計(jì)算錯(cuò)誤。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：本院認(rèn)為，本案兩被上訴人仍為第三人的現(xiàn)任股東，第三人由上訴人承包經(jīng)營(yíng)后，上訴人又擔(dān)任第三人的法定代表人。由于第三人被上訴人控制，第三人不可能以自己的名義提起訴訟，為此，兩被上訴人為第三人的發(fā)包收益以及其股東權(quán)益，以承發(fā)包法律關(guān)系所涉權(quán)益相對(duì)人的身份提起訴訟，符合有關(guān)法律規(guī)定，具備適格的訴訟主體資格，上訴人認(rèn)為兩被上訴人為非本案直接利害關(guān)系人而認(rèn)為其不具備訴訟主體資格的理由不能成立。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二：本院認(rèn)為，上訴人與兩被上訴人設(shè)立的東岸公司簽訂的酒樓承包租賃合同系雙方真實(shí)意思的表示，依法成立，具有法律效力，雙方均應(yīng)恪守合同約定，全面履行各自的義務(wù)。對(duì)于上訴人提出東岸公司所在的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，僅為房屋產(chǎn)權(quán)證登記的 589.87平方米面積的主張，本院認(rèn)為，東岸公司所在的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的房屋產(chǎn)權(quán)證登記面積并不代表其實(shí)際能經(jīng)營(yíng)使用的酒樓面積。根據(jù)上海文匯工程造價(jià)咨詢有限公司的鑒定報(bào)告，東岸公司實(shí)際交付上訴人的酒樓經(jīng)營(yíng)面積為房屋產(chǎn)權(quán)證記載的面積589.87平方米（應(yīng)扣除已外借50平方米部分），及東岸公司在經(jīng)營(yíng)中改擴(kuò)建部分，從而實(shí)際交付的酒樓經(jīng)營(yíng)面積為700.45平方米（該面積另應(yīng)扣除上訴人在裝修酒樓外墻立時(shí)自行改擴(kuò)建的部分 23.86平方米），對(duì)東岸公司少于合同約定交付的120平方米左右經(jīng)營(yíng)面積，顯然為東岸公司在合同約定中做了不實(shí)的承諾，應(yīng)予糾正，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，調(diào)低其可收取的承包金。上訴人對(duì)少于雙方合同約定的120平方米左右酒樓經(jīng)營(yíng)面積可向東岸公司主張履行抗辯權(quán)，并可拒絕給付相應(yīng)的承包金。但是，依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，東岸公司實(shí)際交付的酒樓經(jīng)營(yíng)面積表明兩被上訴人已履行了合同的主要部分，對(duì)此，上訴人主張被上訴人根本違約，從而原承包費(fèi)已付至 2003年下半年，不再支付第二期承包金，其未違約，其享有后履行抗辯權(quán)的上訴理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立，原審法院對(duì)此的認(rèn)定，并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三：本案在審理中，上訴人表示愿意支付逾期承包金，要求繼續(xù)承包經(jīng)營(yíng)酒樓，但未有實(shí)際支付承包金的行為。本院認(rèn)為，由于雙方當(dāng)事人也未能就承包金的金額與支付方式協(xié)商達(dá)成一致意見，且雙方原承包租賃合同約定的解除合同的條件已經(jīng)成就，故本案酒樓承包租賃合同應(yīng)予解除。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)四：至于上訴人提出的其實(shí)際投入酒店的價(jià)值30余萬(wàn)元用品，本院認(rèn)為，因雙方在酒樓承包租賃合同中對(duì)此未有約定，故在解除酒樓承包租賃合同后由上訴人自行負(fù)責(zé)處置。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)五：依據(jù)上海文匯工程造價(jià)咨詢有限公司的鑒定報(bào)告，上訴人承包經(jīng)營(yíng)投入的酒樓改擴(kuò)建及裝潢工程的殘值在扣除置換窗簾的材料、制作及安裝費(fèi)用為 1022.99元后，計(jì)算至2003年10月23日折舊款應(yīng)為307042.19元。至于原審法院認(rèn)定的折舊金額為299043.20元，系原審法院對(duì)上訴人承包經(jīng)營(yíng)投入的酒樓改擴(kuò)建及裝潢工程的殘值折價(jià)價(jià)值計(jì)算至2003年12月10日。鑒于上訴人現(xiàn)仍在實(shí)際經(jīng)營(yíng)其承包的酒樓，故本院認(rèn)為，上訴人現(xiàn)實(shí)際并未因此受到利益損害。

　　綜上，上訴人的上訴理由缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不能成立，本院不予支持。原審法院查明的事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)人民幣7509.99元由上訴人負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 楊 鈞

　　代理審判員 王凌蔚

　　代理審判員 高增軍

　　二○○四年三月二日

　　書 記 員 吳永堅(jiān)

　　書 記 員 韓明敏