【關鍵詞】行政賠償、土地使用權、土地出讓金、土地使用證、土地使用權抵押
【全文】
　　
　　尊敬的審判長、審判員：
　　本案的審理已近尾聲，作為上訴人特別授權代理人，本代理人參與了本案一、二審全過程；我們認為：被上訴人故意違反法律規定，在第三人未實際取得土地使用權的情況下，為其貸款作出土地使用權抵押登記，出具土地使用權抵押證明書的行為違法，構成行政侵權，侵害了上訴人依法享有的抵押擔保權，致使上訴人無法行使抵押權，造成上訴人貸款損失無法通過實現抵押權收回的嚴重后果。被上訴人依法應承擔行政賠償的法律責任。茲歸納下述代理意見，供合議庭判決時參考：
　　本案爭議主要問題有：
　　（1） 被上訴人對涉案宗地作出抵押登記及出具《土地使用權抵押證明書》的行政行為是否違法？
　　（2） 被上訴人是否應承擔行政賠償的法律責任？
　　（3） 被上訴人的違法行政行為與上訴人遭受的經濟損失之間是否存在因果關系？
　　（4） 上訴人在辦理涉案宗地土地使用權抵押登記過程中有無過錯？
　　
　　
　　（一）被上訴人明知第三人未依法取得涉案宗地土地使用權，卻予以辦理土地使用權抵押登記，并頒發正式的《土地使用權抵押證明書》，的行為違法。明顯違反國家有關土地使用權抵押登記的相關法律、法規和規章。
　　
　　土地使用權的抵押，必須辦理抵押登記，被上訴人作為土地管理部門，是法定的抵押登記機關。土地使用權抵押登記必須滿足法定要求，本案中被上訴人明知第三人未取得涉案宗地的土地使用權，根本不符合法定要求，卻違法予以辦理抵押登記，并頒發《土地使用權抵押證明書》違反了下述相關法律、法規和規章的規定：
　　
　　1．1995年《擔保法》第44條2款規定：辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件：（2）抵押物的所有權或者使用權證書。第37條規定：下列財產不得抵押：（4）使用權不明或者有爭議的財產。
　　
　　2．1997年國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》
　　一、 土地使用權抵押登記必須以土地使用權登記為基礎。
　　
　　3．1996年《土地登記（修正）規則》
　　第6條：土地登記依照下列程序進行：（3）權屬審核；（4）注冊登記；（5）頒發或更換土地證書。第10條：土地他項權利登記，必須向土地管理部門提交下列文件資料：（3）土地權屬來源；
　　
　　4．1993年國家土地管理局《關于進一步加強土地登記工作的通知》
　　一、（6）：抵押登記是建立在土地使用權登記的基礎上。
　　
　　5．1991年國家土地管理局《關于對土地使用權設定抵押登記機關的請示的復函》指出：土地使用權抵押登記，以初始土地登記為基礎。
　　6．《福建省土地登記條例》第3條規定：未經登記的土地使用權不得轉讓、出租、抵押。
　　
　　歸納上述法律、法規和規章的有關規定可見，土地使用權抵押登記，必須以已經取得土地使用權為基礎；辦理土地使用權抵押登記，必須審查其權屬來源；凡未取得土地使用權或其權屬有爭議者，不得辦理抵押登記。然而，本案被上訴卻在明知第三人未取得涉案宗地土地使用權的情況下，為其兩次巨額貸款辦理抵押登記。其違法至為明顯，其違法性不證自明。尤其值得提請合議庭注意的是：被上訴人是明知其行為違法，仍不顧后果而非法辦理抵押登記的。被上訴人在另案中承認：1997年6月，依第三人和工行龍津支行的申請就本案同一宗地，辦理了土地抵押登記，頒發了《土地使用權抵押登記證明書》。這一事實表明：被告早在一年多前即明知第三人根本無權辦理涉案土地使用權抵押登記。
　　
　　原審法院正確地認定：龍巖市土地管理局（現國土資源局）于1998年3月20日作出“同意辦理土地使用權抵押登記”行為和出具龍抵證（98）字第033號《土地使用權抵押證明書》的行為違法。因此，被上訴人的具體行政行為違法屬不爭之論。
　　
　　（二）被上訴人的違法行政行為侵害了上訴人依法享有的抵押權，由于被上訴人違法辦理虛假的土地使用權抵押登記，出具違法的土地使用權抵押證明書，致使上訴人無法行使抵押權，造成上訴人貸款損失無法通過實現抵押權收回的嚴重后果，被上訴人依法應承擔行政賠償責任。　
　　
　　抵押是擔保方式之一，《擔保法》第33條明確規定：抵押是債務人將其有權處分的財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第36條亦規定：“抵押人到期未履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產的，抵押權人有權依照國家法律、法規和抵押合同的規定處分抵押財產”。原告與第三人之間的借款合同書的抵押條款約定：“貸款若不按期歸還，本司愿以該土地使用權抵償，由恭發信用社處理”。
　　
　　根據上述法規及合同約定：只要第三人不能按期歸還貸款，上訴人即有權依法處分涉案宗地的土地使用權。由于被上訴人違法辦理土地使用權抵押登記，頒發違法的土地使用權證明書，致使上訴人無法行使抵押權，造成上訴人的貸款損失無法通過實現抵押權收回的嚴重后果。因此，被上訴人的違法行政行為侵害了上訴人享有的抵押權，理應依法承擔相應的行政賠償責任。對此，相關的法律已有明確確定：
　　
　　（1） 根據《行政訴訟法》第67條：“法人的合法權益受到行政機關的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償”；
　　（2） 《國家賠償法》第2條：“國家機關違法行使職權侵犯法人的合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償的權利”；
　　（3） <國家賠償法>第4條：“行政機關行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（4）造成財產損害的其他違法行為”等規定，上訴人有取得賠償的權利。
　　（4） 《國家賠償法》第9條：“賠償義務機關對依法確認有本法第3、4條規定的情形之一的，應當給予賠償”。
　　（5） 值得提請上訴法庭注意的是：《福建省土地登記條例》第44條明確規定：“因登記部門及工作人員過錯造成錯、漏登記的，登記部門應及時負責更正或補登記，給權利人造成經濟損失的，依照國家賠償法規定負責賠償。”

　　
　　本案中，被上訴人的行政行為違法；上訴人的抵押擔保權益受到了被上訴人違法行政行為的侵害；上訴人的合法權益受到損害；被上訴人不僅造成錯誤登記，而且其是明知故意所為；被上訴人早已知道第三人未實際取得涉案宗地的土地使用權，也明知其出具的“土地使用權抵押證明書”違法，卻在長達近兩年的時間里，一不告知抵押權人，二不作出任何更正或補登記，其違法故意至為明顯。依據上述法律規定，被上訴人應負行政賠償之責。
　　
　　（三）被上訴人的違法行政行為直接造成了上訴人貸款本息損失無法通過實現抵押權收回的后果。
　　
　　我們認為：由于被上訴人的違法行政行為，侵害了上訴人依法享有的抵押擔保權益。若被上訴人依法行政，第三人就不可能辦理土地使用權抵押登記，也不可能取得土地抵押權證明書，上訴人不可能在自身權益毫無保障的情況下借巨款給第三人，上訴人也就不會無辜遭受貸款的經濟損失。因此，被上訴人的違法行政行為與上訴人無法收回巨額貸款損失之間有必然的因果關系。
　　
　　至于貸款用途，無論第三人如何使用該貸款，均不能免除其還貸的義務。如果本案是由擔保人提供保證，或是由他人提供財產抵押，由于債務人未依貸款合同約定用途使用貸款，可能會因損害擔保人或案外提供抵押人的權益，從而使其減免相應的擔保責任。但是，本案是由第三人（債務人）自已提供抵押財產。無論其如何使用貸款，對其歸還貸款的義務沒有任何影響。
　　
　　正由于被上訴人的違法行政行為侵害了上訴人依法享有的抵押權，而依法律及合同的約定，上訴人行使抵押權的條件乃是：“當債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”或“抵押人到期未履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產的，抵押權人有權依照國家法律、法規和抵押合同的規定處分抵押財產”。或“貸款若不按期歸還，本司愿以該土地使用權抵償，由恭發信用社處理”。因此，只要第三人不履行債務或不能按期歸還貸款，上訴人本來有權依法處分該土地使用權，通過行使抵押權收回貸款本息損失。由于被上訴人的違法行政行為，使得上訴人的抵押權因此而無法實現。因此，由此造成的損失，依法應由被上訴人負責賠償。
　　
　　（四）上訴人對被上訴人違法登記及出具土地使用權證明書的行為不存在所謂審查不嚴的任何過錯。
　　
　　被告作為土地管理部門，審查土地使用權屬是其法定的義務。迄今并無任何法律規定抵押權人有義務審查有關土地使用權權屬問題。反之，眾多法規（《擔保法》第42條；《土地登記（修正）規則 》第6、7、10條等）明確規定這是土地管理部門的法定義務。
　　
　　首先，借款合同第4條明確規定：“有關抵押手續由借款人辦理”。
　　
　　其次，（1997）國土（籍）字第2號國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》第三條：“關于土地使用權抵押登記申請：土地使用權設立抵押權的，抵押人和抵押權人應在抵押合同簽訂后15日內，持被抵押土地的土地使用證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記。一方到場申請抵押登記的，必須持有對方授權委托文件。”
　　
　　再次，《土地登記（修正）規則》第8條規定：土地他項權利需要單獨申請的，由有關權利人申請登記。
　　
　　第四，（1996）<福建省土地登記條例>第9條明確規定：“申請土地登記，可以由土地權利人辦理，也可以出具委托書，委托他人辦理。”（第2條規定：土地登記是依法對國有、集體土地使用權和他項權利進行審查確認、登記造冊頒發證書。）
　　
　　因此無論是合同約定還是相關法規規定，均可由土地使用權人辦理有關土地抵押權登記手續。本案有關涉案宗地的土地使用權抵押登記手續，均由第三人辦理，上訴人在相關欄內加蓋了公章，審查了被上訴人出具的正式的《土地使用權抵押證明書》，并經了解工行龍津支行的同類土地使用權抵押情況。上訴人無任何過錯可言，上訴人沒有任何理由懷疑作為土地管理部門的被上訴人的正式公文。
　　
　　尤其值得提請法庭注意的是：在工行龍津支行訴被上訴人的另案中，工行是與抵押人共同到被上訴人處申辦同一宗地的土地使用權抵押登記的。但工行仍無法發現被上訴人弄虛作假。
　　
　　此外，證據表明，被上訴人早在1997年3月便確認了第三人對W-03號地塊的使用權（證據8），1998年3月20日被上訴人頒發的正式的《土地使用權抵押證明書》明確載明了土地證號為：龍國用（97）字211066號（證據7），直至2000年5月30日以后（第三人則于2000年2月已被工商局吊銷營業執照），才收回該地塊的使用權（證據9）。由此足以推論：被上訴人早在1997年3月與第三人簽定了土地使用權出讓合同，但第三人未按合同規定及時支付全部土地使用權出讓金；在頒發上述《土地使用權抵押證明書》當時，及抵押貸款合同履行的整個期間，被上訴人始終確認第三人擁有對涉案宗地的土地使用權。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14條明確規定：被上訴人在簽定土地使用權出讓合同后60日內，若土地使用者（第三人）未全部出付土地使用權出讓金，即有權解除合同。并請求違約賠償。然而被上訴人卻在簽訂該土地使用權出讓合同1000余日后，才以第三人未全部支付出讓金為由，收回該地塊的土地使用權。因此，無論從合同約定，還是從相關法規，或是從審查被上訴人出具的形式合法，真實的“土地使用權抵押證明書”三方面，過錯完全在于被上訴人，上訴人無任何過錯可言。
　　
　　（五）關于上訴人的損害范圍是否無法確定的問題
　　（1） 上訴人的損失明確具體并有已生效的（1999）巖經初字第16號民事判決書及（2000）巖經再字第1號民事判決書（證據6）認定為：本金107萬元及利息97203元，自1999年4月28日止的逾期利息。
　　（2） 上訴人在上述（1999）巖經初字第16號民事判決生效后即已向龍巖中級人民法院申請執行。正是在執行過程中發現，第三人未全部支付涉案宗地的土地使用權出讓金，導致該宗地土地使用權抵押登記無效。
　　（3） 事實上，第三人（龍巖市東市場開發有限公司）在2000年2月間已被龍巖市工商管理局吊銷營業執照，其作為企業法人的主體資格亦不復存在。
　　（4） 更重要的是被上訴人侵害的是上訴人本來依法享有的抵押擔保權，而該權利的實現與普通債權并不相同，無需先窮盡其他救濟方式便可直接要求侵權行為人承擔行政賠償之責。如果被上訴人因此受到任何損失，其依法可能向第三人要求賠償（《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14條規定：被上訴人在簽定土地使用權出讓合同后60日內，若土地使用者（第三人）未全部出付土地使用權出讓金，即有權解除合同，并請求違約賠償。）
　　
　　（六）上訴人貸款損失無法收回的真正原因
　　（1） 上訴人貸款損失無法收回是因為被上訴人違法行政，侵害了上訴人本來依法享有的抵押擔保權。而抵押權的實現并不以債權的清償為前提，正由于被上訴的非法行政行為，使得上訴人獲得的土地使用權抵押形同虛設。
　　（2） 上訴人在放款及監督貸款使用方面的工作失誤和偏差及以新貸還舊貸款，均不影響第三人還貸的義務。只有在由案外人提供信用擔保或由案外人提供抵押擔保之場合，由于貸款未按貸款合同用途使用，且貸款方放貸有過錯的情況下；或以新貸還舊貸，會影響案外擔保人及抵押人的合法權益，因而得相應減免該擔保人及抵押人的責任。但本案是由貸款人以其自已的土地使用權作為抵押借貸的擔保，無論其如何使貸款均不影響其還貸義務。
　　
　　綜上所述：被上訴人明知第三人未及時支付全部土地使用權出讓金，未取得涉案宗地土地使用權，卻予以辦理抵押登記，頒發正式的《土地使用權抵押證明書》，明顯違反國家有關土地使用權抵押登記的相關法律、法規和規章；被上訴人的違法行政行為侵害了上訴人依法享有的抵押權，由于被上訴人違法辦理土地使用權抵押登記，出具違法的土地使用權抵押證明書，致使上訴人無法行使抵押權，造成上訴人貸款損失無法通過實現抵押權收回的嚴重后果。被上訴人依法應承擔行政賠償責任；被上訴人的違法行政行為直接造成了上訴人貸款本息損失無法收回的后果；上訴人不存在審查土地使用權抵押手續方面的任何過錯；如果本案是由擔保人提供保證，或是由案外人提供財產抵押，由于債務人未依貸款合同約定用途使用貸款，可能會因損害案外擔保人或案外提供抵押人的權益，從而使其減免相應的擔保責任。但是，本案是由第三人（債務人）自已提供抵押財產。無論其如何使用貸款，對其歸還貸款的義務沒有任何影響。根據《行政訴訟法》第67條和《國家賠償法》第2、4、9條及<福建省土地登記條例>第44條之規定，上訴人有權要求被上訴人賠償由于其違法行政造成上訴人的損失，被上訴人則有義務賠償由于其違法行政造成上訴人的損失。敬請合議庭及時依法判決維護上訴人的合法正當權益。
　　
　　上訴人委托代理人：上海市天易律師事務所
　　
　　
　　　 郭國汀律師
　　2002年11月19日
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　附錄：援引的法規摘錄：
　　
　　1。1995年《擔保法》第44條2款：辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件：（2）抵押物的所有權或者使用權證書。第37條規定：下列財產不得抵押：（4）使用權不明或者有爭議的財產。
　　
　　2．1997年國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》
　　一、 土地使用權抵押登記必須以土地使用權登記為基礎。
　　
　　3．1996年《土地登記（修正）規則》
　　第6條：土地登記依照下列程序進行：（3）權屬審核；（4）注冊登記；（5）頒發或更換土地證書。第10條：土地他項權利登記，必須向土地管理部門提交下列文件資料：（3）土地權屬來源；
　　
　　4．1993年國家土地管理局《關于進一步加強土地登記工作的通知》
　　一、（6）：抵押登記是建立在土地使用權登記的基礎上。
　　
　　5．1991年國家土地管理局《關于對土地使用權設定抵押登記機關的請示的復函》指出：土地使用權抵押登記，以初始土地登記為基礎。
　　
　　6．《福建省土地登記條例》第3條：未經登記的土地使用權不得轉讓、出租、抵押。
　　
　　7．《行政訴訟法》第67條：“法人的合法權益受到行政機關的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償”；
　　
　　8．家賠償法》第2條：“國家機關違法行使職權侵犯法人的合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償的權利”；
　　
　　9．國家賠償法>第4條：“行政機關行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（4）造成財產損害的其他違法行為”等規定，上訴人有取得賠償的權利。
　　
　　10．《國家賠償法》第9條：“賠償義務機關對依法確認有本法第3、4條規定的情形之一的，應當給予賠償”。
　　
　　11．《福建省土地登記條例》第44條：“因登記部門及工作人員過錯造成錯、漏登記的，登記部門應及時負責更正或補登記，給權利人造成經濟損失的，依照國家賠償法規定負責賠償。”
　　
　　12．《擔保法》第42條：辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門。
　　
　　13．《擔保法》第37條：下列財產不得抵押：（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；
　　
　　14．《土地登記（修正）規則 》第6條：土地登記依照下列程序進行：（一）土地登記申請；（二）地籍調查；（三）權屬審核；（四）注冊登記；（五）頒發或者更換土地證書；
　　
　　15．《土地登記（修正）規則》第7條：國家土地管理局主管全國的土地登記工作。縣級以上地方人民政府土地管理部門主管本行政區域內的土地登記工作。
　　
　　16．《土地登記（修正）規則》第8條：土地他項權利需要單獨申請的，由有關權利人申請登記。
　　
　　17．《土地登記（修正）規則》10條：土地登記申請者申請土地使用權、所有權和土地他項權利登記，必須向土地管理部門提交下列文件資料：（三）土地權屬來源證明。
　　
　　18．（1997）國土（籍）字第2號國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》第三條：關于土地使用權抵押登記申請：土地使用權設立抵押權的，抵押人和抵押權人應在抵押合同簽訂后15日內，持被抵押土地的土地使用證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記。一方到場申請抵押登記的，必須持有對方授權委托文件。
　　
　　19．（1996）<福建省土地登記條例>第9條：申請土地登記，可以由土地權利人辦理，也可以出具委托書，委托他人辦理。（第2條規定：土地登記是依法對國有、集體土地使用權和他項權利進行審查確認、登記造冊頒發證書。）
　　
　　20．《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14條：土地使用者在簽訂土地使用權出讓合同后60日內，支付全部土地使用權出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權解除合同，并可請求違約賠償。