如何合法“挖人”

【問題】

我公司目前遇到一件比較棘手的事：我們打算從同行伙伴(非直接競爭)“挖”一個人，此人非常希望加盟，但是與原單位的勞動合同還未到期，目前他只是口頭提出辭職，但無奈對方不肯放。應該如何處理比較合適？如果勞動合同未寫明違約責任的，候選人提交書面辭職申請，是不是即使對方堅持不放，我們也可以錄用(包括簽訂合同、繳納各項保險)？如果明確寫明違約責任的，候選人及我們該如何應對？

【回復】

現代社會企業間的競爭日益激烈，企業的“挖人”現象和員工的跳槽現象也屢見不鮮。但“以法律為準繩”應該是企業減少用工風險，免除不必要損失應該遵循的原則。

《勞動合同法》第三十七條規定：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同?！边@是對勞動者單方解除勞動合同，提出的程序要求和條件要求。因此，如果貴公司的候選人與原單位的勞動合同中，沒有對勞動者單方解除勞動合同附加其他約定的話，勞動者在行使單方解除權的時候，只須提前30日書面通知原單位，并不需要征得原單位的同意。

但要注意30日的期限是強制規定的，貴公司不能馬上錄用，應當在30日期滿后采取錄用手續。否則，該候選人與原單位仍存在勞動合同關系。

《勞動合同法》第九十一條規定：“用人單位招收尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任?！薄哆`反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》第六條規定：“用人單位招收尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失：(一)對生產經營和工作造成的直接經濟損失；(二)因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失?！敝灰萌藛挝徽杏昧宋磁c其他單位解除勞動合同的勞動者，且因此造成了經濟損失，就應當承擔責任。一旦該候選人在沒有解除原勞動關系時被貴公司錄用，并且給原公司造成了經濟損失，貴公司的用人成本就會大大上升。

勞動合同的違約責任，是指勞動合同當事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或不完全履行勞動合同的義務應承擔的法律責任。

如果勞動合同沒有明確約定違約責任，原公司要追究該候選人的法律責任的話，應該對候選人給公司造成的經濟損失進行舉證。否則就不能要求候選人承擔違約責任。但是離職不等于違約，貴公司欲順利且合法地“挖”到該候選人，該候選人應該依法“正當離職”。

　　無固定期限勞動合同能不能解除

【問題】

根據《勞動合同法》規定，如果簽訂無固定期限勞動合同，在一般情況下公司是不能與勞動者解除勞動合同的。那么，在什么特殊情況下可以解除勞動合同呢？

【回復】

無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同在解除勞動合同方面并沒有任何區別。二者的區別是在勞動合同的終止方面，即固定期限勞動合同可以到期終止，而無固定期限勞動合同不存在到期終止的情形。這是就勞動合同方面，二者存在的惟一區別。

根據《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條的規定，這些解除勞動合同的規定適用于“勞動者”，并未限制為“簽訂固定期限勞動合同的勞動者”。同時，依據這些條款解除的是“勞動合同”，而不是“固定期限勞動合同”。根據該法第十二條的規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。因此，前述幾個解除勞動合同的依據同樣適用于無固定期限勞動合同。

因此，無固定期限勞動合同并非不能解除，只要符合法律規定的情況，公司完全可以解除這樣的勞動合同。

公司能否隨意辭退持假文憑的員工

【問題】

我公司一年多以前通過嚴格的應聘程序招聘了一名員工王某，并與其簽訂了為期3年的勞動合同。合同履行一年多后，我公司在無意當中發現王某在應聘時用了假文憑，他原是?？粕趹笗r偽造了一個本科文憑。雖然其實際能力并不差，在試用期間受到領導的多次表揚，但我公司認為其對公司不誠實，因此想辭退該員工。

請問，在這種員工完全勝任工作，而且雙方簽訂了勞動合同的情況下，可否以員工用了假文憑為由隨時解除勞動合同？同時，在解除勞動合同時，我公司是否要支付其補償金？

【回復】

使用假文憑從本質上說是一種欺詐行為?！秳趧雍贤ā返诙鶙l規定：采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，為無效合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。同時，該法第三十九條規定，因員工原因，按照第二十六條的規定致使勞動合同無效的，公司有權隨時解除勞動合同。而勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第十八條對勞動合同中的欺詐作了如下定義：“欺詐”是指：一方當事人故意告知對方當事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實的情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。從遇到的情況來看，貴公司在認為王某確實有該文憑的情況下，才作出了錄用決定。王某故意隱瞞真實情況的行為使單位作出了違背其意愿的錯誤表示。所以，王某在應聘過程中的做法是欺詐行為。

因此，當貴公司發現員工因使用假文憑而受聘，同時又不能容忍這種欺詐行為時，可以以《勞動合同法》第三十九條為由解除與該員工的勞動合同，并且無需支付任何補償。

當然，貴公司需要有充分的證據證明在錄用王某時，貴公司并不知道其本科文憑為假，并且據此錄用了王某。否則，如果該員工對于貴公司以假文憑為由解除勞動關系有異議，并根據《勞動合同法》第二十六條中“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認”的規定，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。那么，貴公司將面臨敗訴的風險。

在此，我們提醒所有的用人單位，在平時的人事管理中，要注意證據的搜集，在作出任何人事決定之前，都要有充分的證據證明這樣的決定是合法合理的，這樣才能最大限度地避免勞動爭議的出現。

做好你的規章制度

【問題】

我單位建立了一些規章制度，其中有一條是：工資屬于公司機密，員工之間不得相互打聽，一經發現，給予打聽者扣除工資、說出者扣除工資的處罰。

不知道這條制度是否有違反法律法規？對用人單位來說，規章制度內容的設置要注意哪些問題？

【回復】

實踐中，很多單位將薪酬作為公司的商業秘密，規定員工之間不能相互打聽，否則就給予處分。類似貴公司這種規定在實踐中是比較多的。對于這類規定，法律并沒有禁止。因此，并不違反什么法律法規。

需要提醒貴公司注意的是，企業給員工經濟處罰，以前都是以《企業職工獎懲條例》作為法律依據的。但是，這個條例已經在2008年年初被廢止了。換句話講，現在企業對員工進行經濟處罰已經沒有任何法律依據了。反倒是，依據我國的《行政處罰法》的規定，企業并無經濟處罰的權限。因此，企業在日常管理過程中應當慎用經濟處罰的方式。

企業在實際操作中，對于規章制度內容的設置要注意如下幾個方面：

①合法合理。就是要符合《勞動合同法》第四條的規定，這是企業規章制度能夠被法律認可的大前提；②具有可操作性。不具有可操作性的條款對企業來說沒有比有更好，比如很多企業規定：“員工不遵守執行領導合理指示的視為一般違紀”，何謂“合理”？各有各的說法，實際可操作性極弱。企業一旦按照此條款操作，往往引發勞動爭議。因此，規章制度的條款需要可操作性強的表述；③完備性。盡可能多地考慮生產經營、員工管理中可能發生的情況，避免發生情況后“無法可依”；④邏輯性。特別是在獎懲制度中，對于大錯不犯小錯不斷的員工，采用邏輯遞進的懲罰模式，能夠較好地達到治病救人的效果。

　　履行告知義務也有技巧

【問題】

《勞動合同法》第八條規定了用人單位的告知義務和知情權，那么，作為用人單位，我們如何履行告知義務、行使知情權，才能既合法，又維護單位的利益呢？

【回復】

對用人單位來講，履行告知義務，可以在登招聘廣告的時候就將需要告知的事項在招聘廣告中寫明，然后保留好招聘廣告。因為應聘者肯定是先讀招聘廣告然后才會來應聘，這就使得招聘廣告成為用人單位履行告知義務的一個很好的證據。同時，用人單位也可以在員工手冊的序言部分將這些需要告知的事項列明，公示員工手冊的同時也是在履行告知義務。

用人單位行使知情權，除了通過面試時的交談可以行使以外，在新員工入職時，也可以要求新員工填寫入職信息表，以獲得與勞動合同有關的勞動者信息。

制度無法協商確定怎么辦

【問題】

我公司規模較小，沒有成立工會，那么公司在規章制度建立方面，是成立職工代表大會好，還是讓所有員工參與修訂制度好？怎么操作方便？如果員工或職工代表提出公司無法滿足的要求，公司怎么辦？

【回復】

從《勞動合同法》第四條的規定來看，要使規章制度合法有效，必須經過民主程序，即經職工代表大會或者全體員工討論，并經與工會或職工代表大會平等協商確定。如果貴公司規模確實很小，那么讓所有員工參與修訂會比較好；但如果貴公司規模并非很小，那么還是成立職工代表大會比較好。

如果在修訂制度的過程中，公司與職工方無法達成一致，就某些條款無法協商確定，那么該制度就無法公布實施，原有的舊制度就應當繼續執行。

因此，建議在制度協商確定的過程中，可以將雙方已經達成一致的條款先行確定，并公布執行；對于無法達成一致的條款，可留待進一步討論、修改，直至雙方能夠達成一致。

　　公司名稱和投資者變化對勞動合同的影響

【問題】

我公司是由美國A集團、美國B集團、中國某集團三方合資的，但公司計劃今年重組，將變成其中的兩方合資，公司名稱即將改變，其他不變，請問公司變化后：

1)是否需要和所有員工重新簽訂新的勞動合同(因公司名稱改變)？

2)是否需給所有在職員工N+1的經濟補償(因公司名稱及股權變化)？

3)因公司名稱或股權變化，員工提出辭職，是否給員工N+1補償？

4)公司對員工是否還承擔其他責任？

【回復】

如果僅僅是公司名稱和投資者變化，并不影響勞動合同的履行，也不存在企業解散與終止的情況，因此，不符合勞動合同解除和終止的條件，勞動合同應當繼續履行。因此：

1、既然不影響勞動合同的繼續履行，那么這種情況下，公司原則上無需和所有員工重新簽訂勞動合同。

2、因為不存在勞動合同的解除和終止，因此根據《勞動合同法》第四十六條的規定，也就不存在經濟補償的問題。

3、根據《勞動合同法》第四十六條的規定，員工提出辭職，原則上無需支付員工經濟補償金。但是，若員工提出辭職的理由是公司存在拖欠克扣工資、未依法足額繳納社保等違法行為的，則公司需要按照一年工齡一個月工資的標準向員工支付經濟補償金。

4、由于不影響《勞動合同》的繼續履行，因此公司應當繼續履行《勞動合同》中約定的公司應當承擔的所有義務。

　　利用虛開的病假證明請病假該如何處理

【問題】

王某是我公司的一名資深員工，在我公司已經工作了五年多。今年初，我公司與王某又續簽了一年的合同。然而，今年5月，王某向公司遞交了某醫院的病假證明并提出休假申請。根據法律和公司的相關規定，我公司批準了其三個月假期的請求，并按時支付了其病假工資。三個月期滿后，王某沒有回來上班，而是通過郵寄再次提出了休假申請，要求休完其應有的六個月病假期，并且再次提供了某醫院的病假證明。

這讓公司很納悶。王某平時身體不錯，于是公司這次沒有立即批準，而是進行了一些調查。結果，我們從部分知情人員那里了解到，王某其實并沒有生病，而是通過其在某醫院工作的姐夫開出假的病假證明，而且現在正在一個與我公司有競爭關系的公司工作。

這個發現讓我們很吃驚。于是我們就和王某聯系，想聽聽他的解釋，因為我們畢竟沒有充分的證據證明他在欺騙公司。然而此時我們無法聯系上他了，他手機關機，去其住處又發現其剛剛搬家。

請問，我們該如何處理此事？公司可以單方面解除與王某的勞動合同嗎？

【回復】

首先，可以說暫時貴公司還不能和王某解除勞動合同。因為此時王某形式上尚處于醫療期內，雖然他并沒有生病，但是由于暫時無充分證據證明，所以從形式上來看王某仍然是生病的，處于醫療期內。而根據《勞動保障條例》和《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的有關規定，職工患病、非因工負傷、殘廢，享受醫療期、醫療費、病假工資或救濟費等一系列的待遇。《勞動合同法》第四十二條也規定患病或負傷，在規定的醫療期內的，用人單位不得依據《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。

但是，《勞動合同法》的規定并不說明醫療期內的職工都不能解除勞動合同，因為第四十二條并未限制在此種情況下適用第三十九條的規定。而《勞動合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位規章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的?！备鶕F公司的情況，上述六個情形只有(二)、(四)、(六)可能被適用。但是，現在貴公司并無充分證據證明王某是在利用虛開的病假證明騙取休假，也無充分證據證明王某在貴公司的競爭對手那里工作，一切還只是聽說。因此，對情形(二)、(四)的適用也就顯得比較艱難。所以只能從情形(六)來著手了。

我國《刑法》第266條規定了詐騙罪，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(1996年12月16日)的規定：個人詐騙公私財物2000元以上的，屬于“數額較大”。因此騙取公私財物的數額只要達到兩千元就構成詐騙罪了。

職工利用虛開的病假證明騙取休假，同時也騙取了公司的病假工資，而這病假工資達到兩千元就可能構成詐騙罪了。從貴公司的情況來看，王某的工資應該不會低，三個月的病假工資夠得上貴公司向公安機關報案的了。這樣不管最終公安機關是否立案，不管最終是否追究王某刑事責任，最終貴公司都能證明王某是否是利用虛開的病假證明騙取休假以及其是否在貴公司的競爭對手那里工作，能證明了這兩點，貴公司也就可以按照貴公司的規章制度來處理王某了。當然了，若是王某最終被追究刑事責任了，那貴公司就可按《勞動合同法》第三十九條第(六)種情形的規定來處理了。

建議對本單位的規章制度進行健全。具體建議是：規定職工請病假需有公司指定的醫院(有條件的公司可組織自己的醫務室)出具的證明方可批準，因突然發病須就近急救的，應在最短時間內持急救醫院的急救證明到指定醫院開具病假證明。同時規定，職工利用虛開的病假證明騙取休假的，一經查明，以嚴重違紀處理。這樣，應可以基本避免再碰到類似情況了。

未簽訂競業限制協議該怎么維權

【問題】

我們最近發現一名從我公司業務部離職的員工，將在我公司任職期間掌握到的客戶資源和信息，出售與我公司同樣的產品給原來我們的客戶。當初，我公司僅與該員工簽訂過保密協議，并未簽訂競業限制協議，這使得我公司現在有點無所適從。請問，我公司該如何處理這個問題，才能最大限度地維護我公司的權益？

【回復】

我國《勞動法》第二十二條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項?！薄秳趧雍贤ā返诙龡l也規定公司有權與員工約定競業限制協議。可見，貴公司的問題本來是可以避免的，但由于貴公司沒有與該員工簽訂競業限制協議，才出現了現有的問題。

既然問題已經出現，我們就必須另外尋找解決問題的辦法。

我國《反不正當競爭法》第十條規定：“經營者不得違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密?！蓖瑫r，該條還對商業秘密作了詳細表述，即不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。另外，我國《刑法》第二百一十九條和第二百二十條規定了侵犯商業秘密罪。

因此，針對貴公司所遇到的情況，當務之急是翻看本公司的規章制度和與該員工的保密協議，看是否把有關客戶資源和信息規定或約定為公司的商業秘密。

若沒有，那么，這些客戶資源和信息就因缺少“經權利人采取保密措施”這一要件而不能成為商業秘密，這直接的后果就是貴公司不能因該離職員工擅自使用貴公司的有關客戶資源和信息而追究其法律責任。說白了，貴公司只能吃啞巴虧。

若有，那么這些客戶資源和信息就可以說是貴公司的商業秘密。貴公司接著將有兩步工作要做。第一，調查取證。貴公司必須有充分的證據證明該離職員工未經貴公司同意擅自使用了屬于貴公司商業秘密的有關客戶資源和信息，這樣才能在以后的維權道路上處于不敗之地。第二，計算公司因此而遭受的損失，以及看與該員工的保密協議當中是否規定了違約金。在這兩步都完成以后，視貴公司的損失情況而定。若損失較小，貴公司可以要求該員工停止侵權，并賠償貴公司的損失；若損失較大，達到了刑法規定的數額，那么貴公司可持與該員工的保密協議或貴公司有關保密的規章制度，到公安機關報案，由公安機關介入調查。相信在上述措施實施后，貴公司的合法權益可以得到最大的維護。

針對貴公司遇到的這種情形，我們提醒用人單位，在與能接觸到公司商業秘密的員工簽訂合同時，最好能在合同中規定保密條款和競業限制條款，或另外簽訂保密協議和競業限制協議，并且在條款或協議中明確哪些屬于商業秘密，以避免類似情況的再次發生。

單位是否能以辦理社保轉移為條件要求員工簽署競業限制協議

【問題】

張某是我公司的環保水處理技術員，主要負責酒精廢水的處理工作。這在我公司這類企業中是一個非常重要的崗位?，F在，張某提出書面辭職報告?？墒俏夜静]有與張某簽訂過競業限制協議，出于對公司利益的保護，我公司想與張某簽訂一份競業限制協議，要求張某在5年內不準從事酒精廢水處理的相關技術工作。但是我們擔心張某會不同意簽這份協議，因此，我們打算暫時不給張某辦理社保轉移，直到他什么時候與我公司簽訂了競業限制協議，我們再給他辦理社保轉移。

請問，我們這樣的打算是否可行，是否違法？如果違法的話，如何操作才是合法的？

【回復】

《勞動合同法》明確規定，在勞動關系解除之日起十五日內，用人單位必須為員工辦理退工手續。而為員工辦理社保轉移屬于退工手續的一部分。所以用人單位不能拒絕合法離職的員工提出的辦理社保轉移的要求。即使是非法離職的員工，只要雙方的勞動關系根據相關法律規定已經解除，用人單位都有義務為員工辦理包括社保轉移在內的退工手續。因為法律有一個基本原則：不能以非法對非法，不能以惡治惡。因此，不管員工是否合法離職，用人單位都不能拒絕為員工辦理社保轉移。

具體到貴公司的案件，貴公司拒絕為張某辦理社保轉移的做法是不妥的。

至于競業限制協議，是對用人單位合法利益的保護，有利于市場經濟的有序運轉，因此法律對此持支持態度。但是，由于競業限制協議嚴重影響著勞動者的擇業權，因此法律規定了合法有效的競業限制協議必須具備三個方面的要件，缺一不可。其一，必須有競業限制補償金的規定。當然競業限制補償金的標準因省市地區的不同又可能不同。其二，競業限制的時限必須在兩年之內。其三，競業限制協議必須符合合同的生效要件：主體適格、內容合法、自愿合意。

具體到貴公司這個案件，貴公司想以辦理社保轉移為條件讓張某與貴公司簽訂競業限制協議，這就違反了上述要件中的第三個要件：張某并非自愿的。因此，貴公司即使最后采取這種方法與張某簽訂了競業限制協議，這個協議也因不符合生效要件而無效，自始就對雙方無約束力。

因此，現在貴公司合法的操作就是：為張某辦理社保轉移，同時跟張某協商，爭取能達成針對競業限制的協議，若無法達成協議，則只要張某不侵犯貴公司的商業秘密，貴公司就無權干涉張某的就業問題。

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