尊敬的審判長、審判員：

山東正義陽光律師事務所接受本案被告張F的委托，指派我們擔任其代理人參加本案訴訟。庭前我們詳細研讀了相關資料，結合今天的法庭調查，我們認為本案事實已經清楚，現發表如下代理意見，供法庭參考。

第一、關于本案事實。

1、原、被告之間曾因瑣事發生爭吵，對此，被告實事求是地予以承認，但彼此之間沒有發生相互毆打，我們不能簡單地因為原、被告之間曾發生過爭吵，就武斷地推定被告傷害了原告。

張F在派出所所作兩次筆錄，依法不應作為有效證據采信。張F作為一個近乎文盲、只上過兩年小學的人，看不懂過于潦草的筆錄，又過于相信辦案人員，才遵照辦案人員的意思，在筆錄上抄錄了辦案人員事先準備好的“以上記錄我看過，與我所說的相符”這樣的字句然后簽名按印。其內容沒有真實記錄張F的回答，依法不應予以采信。

證人吳某某也只是證實原告、被告相互撕巴幾下，沒有證明原告曾經打過被告。

原告于2005年5月25日所作筆錄屬于非法證據，此時作為刑事案件，已經移送檢察院審查起訴，在沒有退偵的情況下，公安機關沒有法律依據再補充偵查，因而，該份筆錄依法不應予以采信。

這樣，除了原告于2004年2月22所作筆錄，沒有任何證據證明被告曾打過原告，原告在這份筆錄中陳述內容也無法叫人相信，筆錄中陶某某自述在挨打時沒有還手，這不符合常理。我們沒有理由僅憑原告一紙訴狀，就武斷地認定被告打了原告。

2、原告聲稱曾于2004年12月23日到淄川區中醫院就診，該份“門診病歷”記載，原告就診時自己稱，“一周前被人打傷胸部，局部疼痛，活動受限，22日又被人打傷”，即使原告真的被人打傷，到底是第一次被打傷還是第二次被打傷？還是在這之前還曾經被其他人打過？這需要原告自己舉證證明，原告沒有優勢證據證明其傷情就是被告所致。

3、原告在與張F發生爭執時曾經揚言“叫你吃不了兜著”，“叫你吃不了兜著”是什么意思？這話不由使人想起舊中國早就存在、最近又死灰復燃的“碰瓷”。

4、原告陶某某自稱先后兩次被人打傷，又試圖說明傷勢嚴重，所以四處檢查、拍片，但是，構成十級傷殘的情況下竟然沒有住院治療，這不符合常情，顯然，其十級傷殘的鑒定結論值得懷疑，基于這個原因，被告才申請對原告的傷殘程度作重新鑒定。

原告陶某某與張F發生爭執后四處就診、到處拍片檢查，原告自稱在這之前也曾經受傷，那一次為什么沒有就診檢查？

這除了印證了原告所說的“叫你吃不了兜”，又能說明什么問題？

5、原告提交的兩份《鑒定書》也都不能證明原告受傷與被告之間的關系。

原告在其提供的就診病歷中自述曾經先后被打，那么，鑒定部門所據以作除結論的傷情是哪一次造成的？

原告提交的《傷情檢驗鑒定書》無法支持其主張，《傷情檢驗鑒定書》在論證時也只是簡單地提到“陶某某因外傷致：胸骨體上段橫行骨折，斷端對位可，依據《人體傷害輕傷鑒定標準》第三十二條之規定，陶某某胸骨骨折傷情屬輕傷范疇”。并沒有認定導致輕傷結果的傷害發生于2004年12月22日。原告把這樣的《傷情檢驗鑒定書》作為證據提出，除了能證明其自身可能早就存在輕傷的情況外，無法證明是被告給其造成的。

原告提交的《傷殘程度檢驗鑒定書》也無法支持其主張，《傷殘程度檢驗鑒定書》記載的案情摘要是這樣的，“2004年12月22日，陶某某被人打胸口處一拳，致胸骨骨折，傷后曾在某某區中醫院、某某區醫院、山東僑聯醫院檢查治療，經鑒定其傷情構成輕傷。受某某派出所委托，要求對陶某某傷殘程度作出鑒定”。在這里，派出所要求做傷殘程度鑒定的依據是《傷情檢驗鑒定書》，可是，《傷情檢驗鑒定書》中也沒有認定陶紅磊的輕傷是哪一次傷害所致。

第二、關于兩份鑒定書所依據的病歷真實性的問題。

原告的就診過程不符合常理，2004年12月22日發生沖突后，原告在23日一天時間里，先后到兩家醫院檢查，如果傷情嚴重，應該住院治療，如果傷情不嚴重，甚至沒有什么傷情，那又何必去另外一家醫院重復檢查？而這之前原告與其他人沖突時卻一次也沒有去醫院，這不能不令人對其病歷的真實性產生疑問？

皮之不存，毛將焉附？病歷虛假直接導致了兩份《鑒定書》無法采信為證據使用。

第三、關于兩份《鑒定書》作為證據的證據資格問題。

《證據規則》第二十九條對鑒定書的內容做了嚴格而又詳盡的規定，該條第六項要求鑒定書應當具備對鑒定人鑒定資格的說明的內容，該鑒定書恰恰沒有說明鑒定人是否具備鑒定資格，如果鑒定書是由沒有鑒定資格的人作出的，那么這樣的鑒定結論又怎么能夠得到法庭的采信呢？

第四、關于本案舉證責任的分配問題。

原告的損害賠償請求權是否成立，取決于被告的行為是否構成侵權責任，只有原告在訴訟中以充分的證據證明被告的行為符合侵權責任的構成要件，應依法承擔侵權責任時，才談得上損害賠償問題。一般侵權行為的構成要件，包括加害行為、損害結果、過錯和因果關系。結合本案，原告應該舉證證明被告張F曾經對原告施加過傷害行為、原告所受損害已經達到十級傷殘的程度、原告所受傷害與被告張F之間存在因果關系，并且應該舉出無論形式要件還是實質要件都合法的權威部門出具的鑒定結論，否則，應由原告負擔舉證不能的責任。本案不屬于《證據規則》列舉的舉證責任倒置的情形，依法應該適用“誰主張誰舉證”的一般原則。特別是在原告自己聲稱一周之內兩次受到傷害的情況下，代理人鄭重提請法庭對原告是否有損害后果及損害后果與被告張F之間的因果關系予以特別關注。

第五、關于本案原告的訴訟請求應否支持的問題。

偵查機關曾經向檢察院移送審查起訴，但檢察院卻沒有向人民法院提起公訴。究其原因有二，一是《傷情檢驗鑒定書》存在形式要件和實質要件兩方面的問題，二是在陶某某自稱曾經兩次受傷的情況下，無法認定到底哪一次造成輕傷的后果。

2002年我市曾經發生一起投放危險物質、放火案，公訴機關指控被告人韋良花犯罪，受害人家屬提起附帶民事訴訟。某某市中級人民法院以（2002）淄刑一初字第91號判決書判決，被告人韋良花無罪并駁回附帶民事訴訟原告人的訴訟請求。判決做出后，檢察機關曾經提出抗訴，最終判決結果無任何改變。某某市中級人民法院這樣判決的理由是“本案證據不足，公訴機關指控被告人韋良花犯投放危險物質罪、放火罪不能成立。鑒于公訴機關指控被告人犯罪行為不能成立，賠償之訴的法律因果關系不能確定，附帶民事訴訟原告人亦無證據證明其經濟損失是由被告人的犯罪行為造成，附帶民事訴訟原告人陳加秀、吳圣紅、陳雷的的訴訟請求不予支持”。

韋良花之所以能免去牢獄之災，并不用負擔民事賠償責任，就是因為“犯罪行為不能成立，賠償之訴的法律因果關系不能確定”，本案與韋良花案極其相似，在檢察機關都無法對張F提起公訴的情況下，我們用什么來確定本案的“法律因果關系”呢？我們又有什么理由支持原告的訴訟請求呢。

本案原告在訴狀中聲稱，之所以不追究刑事責任，是考慮到原告和被告之妹的攤位相臨，這實在是難以自圓其說，追究民事責任就不影響今后的關系了么？其實，這其中另有隱情，原告自己也心中有數，怕萬一提起刑事自訴，把被告逼上絕路，追究某些人協助其偽造證據妨礙刑事訴訟的責任，被迫無奈，這才只追究民事責任。參照韋良花投放危險物質、放火案，本案原告的訴訟請求也難以支持。

綜上，代理人認為，被告張F并未給原告造成任何損害后果，原告也沒有可以采信的證據對自己的主張加以證明，原告應該承擔舉證不能的責任，懇請人民法院依法駁回原告訴訟請求。

山東正義陽光律師事務所 劉傳倉

2006年3月2日

案情簡介：原告與被告之妹均在某商城做生意，攤位相鄰，由于瑣事，原告曾與被告之妹發生打斗，事隔一周，原告與被告又因口角引發肢體沖突，經鑒定，原告傷情構成輕傷，傷殘程度十級。公訴機關因故未提起公訴，原告方亦未提起刑事自訴，而是直接提起民事訴訟要求被告賠償各種經濟損失五萬元。被告委托本人代理此案。

結果：雙方達成和解，被告一次性賠償原告五千元，訴訟費用由原告自行負擔。