內(nèi)容提要：債務(wù)重組在目前我國的經(jīng)濟生活中具有顯著的意義,　但也伴隨著一定的破壞市場信用的道德風(fēng)險。良好的市場運營秩序、完善的會計與法律規(guī)則，是債務(wù)重組順利進行所必不可少的制度配置。尤其在目前我國的上市公司股權(quán)分置改革過程中。諸多上市公司因為各方面的原因，或說是為了維持在證券市場上的地位，通過債務(wù)重組的方式，實現(xiàn)其目的。然而，從法律的視角對債務(wù)重組準(zhǔn)則進行的理論分析表明,　現(xiàn)行債務(wù)重組的準(zhǔn)則未能對債權(quán)人的利益給予必要的關(guān)注,　可能在一定程度上強化了債務(wù)人尋求債務(wù)重組的利益驅(qū)動。對債務(wù)重組會計準(zhǔn)則的個案研究，同時揭示了通常被視為技術(shù)規(guī)程的會計準(zhǔn)則所具有的顯明的法律屬性?！?br/> 關(guān)鍵詞：上市公司 債務(wù)重組 法律問題

一、債務(wù)的形成及債務(wù)重組的概念、方式
（一）上市公司債務(wù)形成的原因及重組的引發(fā)
上市公司在其正常生產(chǎn)經(jīng)營中形成債務(wù)是公司正常的經(jīng)營現(xiàn)象，負債經(jīng)營是公司運營的一種常態(tài)，上市公司也不例外。上市公司在經(jīng)營的各個階段都能因信用的使用產(chǎn)生負債。而“債務(wù)危機”的爆發(fā)則是公司的過度使用、不正常使用以及濫用其商業(yè)信用和銀行信用的后果。綜觀歷經(jīng)重組的上市公司無一例外，均存在著嚴重的債務(wù)負擔(dān)和信用濫用問題。
上市公司在成為重組目標(biāo)公司后，往往均具有連續(xù)虧損的歷史。經(jīng)過對該類上市公司的分析，發(fā)現(xiàn)其虧損的主要包括以下五個原因：
1、公司自身的法人治理結(jié)構(gòu)未獲改變。這表現(xiàn)在多數(shù)國有企業(yè)的改制上市上，此類企業(yè)改制上市后，并未就治理結(jié)構(gòu)進行較徹底的改造，仍沿用原有的國有企業(yè)體制運行，上市公司只不過是母公司（集團公司）的一個下屬公司而已，與其他的下屬公司并無兩樣，僅在形式上組織設(shè)立一個董事會、監(jiān)事會，但在實際運行當(dāng)中，集團公司的經(jīng)理辦公會就起到上市公司董事會作用；甚至有些上市公司根本就未召開過正式的獨立的董事會，只是由董事會秘書制作貫徹大股東（集團公司）意圖的文件（包括公告文件）而已。這種先天性的缺陷，正是公司在上市后法人治理結(jié)構(gòu)和治理機制嚴重缺失的根本原因。
2、上市公司與大股東之間的違規(guī)關(guān)聯(lián)交易。上市公司在上市之前或上市之后，均與大股東（母公司）存在著千絲萬縷的關(guān)系。除了資本控制關(guān)系外，還有生產(chǎn)經(jīng)營等方面的關(guān)聯(lián)關(guān)系，甚至在組織機構(gòu)、人員、財務(wù)及產(chǎn)、供、銷等方面均未有完全分開，造成大量持續(xù)性的關(guān)聯(lián)交易 。關(guān)聯(lián)交易可造成上市公司大量流動資金被大股東（母公司）長期占用。另外，大股東（母公司）還令上市公司為其貸款提供擔(dān)保、抵押等，間接造成對上市公司資產(chǎn)的占用。上述不規(guī)范嚴重侵害上市公司利益的關(guān)聯(lián)交易，對上市公司的經(jīng)營造成巨大困難。
3、上市公司對募股資金的使用權(quán)問題。許多上市公司在發(fā)行成功后，由于申報、募股資金投資項目的不成熟或項目因政策或環(huán)境的改變而失去投資價值等諸多原因，而造成大量募股資金滯留，不能及時產(chǎn)生效益；迫于盈利壓力，便使處于該情形中的上市公司將部分募股資金或絕大部分募股資金委托其他投資機構(gòu)理財，用于證券等高風(fēng)險投資，這方面的投資往往造成巨大損失，在上市公司生產(chǎn)經(jīng)營急需資金時，卻不能及時足額從證券市場上抽回該部分委托理財的資金。
4、管理層投資決策上的失誤。上市公司在上市后將大筆資金用于投資多種行業(yè)，有的甚至改變了原主營業(yè)務(wù)，最終因盲目擴張或所投資的項目并不是本公司擅長的項目等諸多原因，造成投資失誤。
5、大股東占用資金問題。現(xiàn)實中，許多上市公司的募股資金均存在或多或少被大股東占用情形。而在正常往來或非經(jīng)營過程中，還會發(fā)生貸款或其他資金被大股東占用現(xiàn)象。大股東的該等情形的占用金額有時甚至超過了上市公司的凈資產(chǎn)總額（如ST春都），這也是造成大量上市公司連續(xù)虧損的主要原因之一。綜觀現(xiàn)時的證券市場上的“ST”類上市公司，其中被大股東長期占用巨額資金不歸還的占大比例。
從我國的實際出發(fā)，引發(fā)上市公司重組的直接動因是目標(biāo)公司的非常態(tài)情況，包括因目標(biāo)公司連續(xù)兩年虧損或是財務(wù)狀況等原因出現(xiàn)異常變動而被戴上“特別處理”的帽子（special treatment，簡稱“ST”），或者雖尚未進入ST范圍，但目標(biāo)公司的主業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)巨大困難或因大股東長期占用目標(biāo)公司資產(chǎn)和資金不歸還等情形。從我國近幾年上市公司重組現(xiàn)狀看，ST類的上市公司成為重組目標(biāo)公司的主力，而且該類目標(biāo)公司絕大多數(shù)為國有性質(zhì)上市公司。在考慮重組目標(biāo)公司的主體適格問題時，還應(yīng)將有關(guān)政府的支持力度、對重組的決心和態(tài)度、對重組的安排計劃和將重組工作納入該級政府整體發(fā)展計劃及經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略布局的規(guī)劃等方面因素考慮在內(nèi)。
（二）債務(wù)重組的概念及方式
債務(wù)重組，是指債權(quán)人按照與債務(wù)人達成的協(xié)議或法院的裁決同意債務(wù)人修改債務(wù)條件的事項。其實質(zhì)是體現(xiàn)出最終的修改債務(wù)條件，而悠債務(wù)條件的方式或稱之債務(wù)重組的方式有：經(jīng)低于債務(wù)賬面價值的現(xiàn)金清償債務(wù)、經(jīng)非現(xiàn)金資產(chǎn)清償債務(wù)、債務(wù)轉(zhuǎn)為資本、修改其他債務(wù)條件等方式。
二、債務(wù)重組的法律意義
（一）債務(wù)重組的法律屬性
　　前已述及，債務(wù)重組從本質(zhì)而言,　是一項法律活動,　其是旨在通過一定的方式改變債權(quán)人與目標(biāo)公司（債務(wù)人）之間原有債權(quán)債務(wù)合同關(guān)系的過程。　例如,　以資產(chǎn)清償方式進行的重組,　是債權(quán)人與目標(biāo)公司變更債權(quán)、債務(wù)合同并依約履行的行為;　以債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)方式的重組,　將債權(quán)人與目標(biāo)公司之間的債權(quán)、債務(wù)合同關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)投資關(guān)系;　以修改債務(wù)條件方式進行的重組,　則是對債權(quán)人與目標(biāo)公司原有合同項下權(quán)利義務(wù)的變更。至于在法院主持下達成的重組協(xié)議及其履行過程,　其法律屬性更是毋庸置疑的?！?br/>　　另一方面,　 債權(quán)人與目標(biāo)公司債務(wù)重組這一締約過程的核心是雙方間重新進行的債權(quán)、債務(wù)確認。而該確認本身就體現(xiàn)著新的法律關(guān)系的產(chǎn)生。
（二）債務(wù)重組的法律意義
　　與同樣具有消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系功能的破產(chǎn)程序相比，困難債務(wù)重組體現(xiàn)為雙方當(dāng)事人之間的談判與協(xié)議的過程,　法律干預(yù)程度較低，與破產(chǎn)程序的　“法定準(zhǔn)則”　及“司法主導(dǎo)”　兩大特征形成鮮明的對比。但是，債務(wù)重組既然是當(dāng)事人之間的協(xié)商活動，也應(yīng)當(dāng)貫徹、體現(xiàn)法律對締約過程所要求的平等、自愿、互利諸原則，以均衡雙方當(dāng)事人的利益。由于債務(wù)重組本身意味著債權(quán)人作出了讓步,　遭受一定的利益損失,　這就更需要人們關(guān)注如何在這一協(xié)議過程中實現(xiàn)利益均衡的問題?！?br/> 三、上市公司債務(wù)重組的法律事務(wù)
具體來說，在債務(wù)重組中的法律事務(wù)包括但不限于如下事項：
　　1、前期債務(wù)重組準(zhǔn)備工作。開展相應(yīng)的盡職調(diào)查，包括對目標(biāo)公司以外的相關(guān)債務(wù)重組主體資格、債務(wù)重組的法律條件，各相關(guān)公司的資信以及是否涉訟、存在或有債務(wù)等事項進行調(diào)查；協(xié)助全面清理目標(biāo)公司的資產(chǎn)和債務(wù)，清查目標(biāo)公司所有的債權(quán)人、理清債務(wù)性質(zhì)、債務(wù)成因、債務(wù)數(shù)額、期限、訴訟情況、財產(chǎn)抵押情況、查封保全情況、擔(dān)保情況等。該等事項是債務(wù)重組行動的基礎(chǔ)。
　　2、中期確定債務(wù)重組方案。分析債務(wù)重組存在的法律風(fēng)險，排除法律障礙，確定有關(guān)重組行為的合法性；通過對企業(yè)的資產(chǎn)負債情況、生產(chǎn)經(jīng)營狀況的分析和企業(yè)償債能力、盈利能力和發(fā)展?jié)摿Φ脑u估預(yù)測，策劃債務(wù)重組方案，確定重組程序和實施步驟。
　　3、后期實施重組方案。就重組方案實施過程中的法律問題進行解答，并起草有關(guān)法律文件，就債務(wù)重組提供廣泛涉及投資、證券、稅務(wù)及訴訟等各方面的綜合性法律意見；參加各當(dāng)事方之間就債務(wù)重組進行的談判，為目標(biāo)公司最大限度爭取重組目標(biāo)；參加有關(guān)訴訟或仲裁以及執(zhí)行程序。
　　4、后續(xù)工作。協(xié)調(diào)各方法律關(guān)系，完善有關(guān)授權(quán)、審批、登記、備案、通知等手續(xù)，解決債務(wù)重組過程中產(chǎn)生的糾紛和遺留問題。
　　四、上市公司債務(wù)重組常用的方式
　　上市公司的債務(wù)重組，應(yīng)結(jié)合公司的具體實際以及債權(quán)人和債務(wù)本身的特點來進行。債務(wù)重組的目的首先承擔(dān)損失，然后盤活資產(chǎn)。而盤活資產(chǎn)也是債務(wù)重組的根本目的。債務(wù)重組無論是通過外部重組 還是通過內(nèi)部重組 ，均必須考慮對上市公司債務(wù)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營結(jié)構(gòu)的調(diào)整，而且還要充分認識到上市公司債務(wù)重組往往是多種債務(wù)處置模式的綜合使用方能達到目的。
1、債務(wù)轉(zhuǎn)移。所謂債務(wù)轉(zhuǎn)移是指目標(biāo)公司將其對債權(quán)人的負債轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)的行為。相對于債權(quán)人來講，就是一種債務(wù)轉(zhuǎn)移。該第三方一般是目標(biāo)公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)或是有意對目標(biāo)公司進行資產(chǎn)重組然后入主目標(biāo)公司的其他企業(yè)。對于目標(biāo)公司的債權(quán)人來說，對應(yīng)地是一種債權(quán)轉(zhuǎn)讓，一般由第三方出資購買債權(quán)，并由第三方承接對目標(biāo)公司的債權(quán)。當(dāng)然，作為購買債權(quán)的對價，第三方可以以現(xiàn)金、實物、有價證券或其他財產(chǎn)權(quán)利進行支付，甚至可以以其對外投資形成的股權(quán)或者對外債權(quán)與購買債權(quán)進行置換。如果第三方購買債權(quán)后，其自身對目標(biāo)公司的債權(quán)人享有到期債權(quán)，第三方可以向負債企業(yè)的債權(quán)人主張抵銷。根據(jù)我國合同法的有關(guān)債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。而且，與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)與主債務(wù)應(yīng)一同轉(zhuǎn)讓，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)后，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。根據(jù)我國合同法的有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。否則，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。而且，與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利與債權(quán)應(yīng)一同轉(zhuǎn)讓，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。另外，如果法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)或者轉(zhuǎn)移債務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。比如，外債的債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須到外匯管理局辦理重新登記。又比如，根據(jù)對外貿(mào)經(jīng)濟合作部、財政部、中國人民銀行2001年10月26日發(fā)布的《金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置的暫行規(guī)定》的規(guī)定，資產(chǎn)管理公司在處置銀行不良資產(chǎn)過程中可以向外商轉(zhuǎn)讓其擁有的非上市公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)讓前須由有資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)進行評估。
　　實踐中很多債務(wù)重組行動，都由債務(wù)轉(zhuǎn)移開始，并被經(jīng)常采用。比如鄭百文重組案中一項很重要的內(nèi)容就是：由三聯(lián)集團公司以3億元的價格向信達資產(chǎn)管理公司購買其對鄭百文的部分債權(quán)約15億元，并在購買后將該債權(quán)全部豁免。再如上市公司濟南輕騎的債務(wù)重組方案也是通過實施的債務(wù)轉(zhuǎn)移方式。我國的四大金融資產(chǎn)管理公司也經(jīng)常會將不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓，甚至為此舉行國際拍賣。很多外國投資者抓住時機，從購買中國的不良債權(quán)入手快速進入中國市場。
　　2、債務(wù)抵銷。所謂債務(wù)抵銷是指債權(quán)人與目標(biāo)公司就相互之間的債務(wù)，按對等數(shù)額使其相互消滅的行為。如果雙方的債務(wù)數(shù)額不相等，對尚未抵銷的剩余債務(wù)，債務(wù)人仍有清償?shù)牧x務(wù)。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限，是為法定抵銷。當(dāng)事人互負債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷，是為合意抵銷。抵銷有利于節(jié)省清償債務(wù)的費用，并保障債權(quán)的及時實現(xiàn)。在債務(wù)重組實踐中，債務(wù)抵銷經(jīng)常結(jié)合債權(quán)轉(zhuǎn)讓這種重組方式配套運用。比如，a公司為擬進行債務(wù)重組的目標(biāo)公司，b公司為其母公司，c公司對a公司享有1000萬到期債權(quán)，b公司對c公司又享有800萬到期債權(quán)?，F(xiàn)進行如下操作：第一步，b公司將其對c公司的800萬到期債權(quán)等值轉(zhuǎn)讓給a公司。經(jīng)該項轉(zhuǎn)讓，a公司享有對c公司800萬的到期債權(quán)，b公司享有對a公司800萬的到期債權(quán)，b公司與c公司之間不存在債權(quán)債務(wù)。第二步，將c公司對a公司負有的800萬到期債務(wù)與a公司對c公司負有的1000萬到期債務(wù)中的相應(yīng)部分相互抵銷。通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)抵銷這兩種方式對a公司的重組， a公司對c公司的到期債務(wù)減少至200萬；至于a公司對c公司的800萬債務(wù)，由于b公司是a公司的母公司，可以得到減緩甚至延期。通過上述操作，減輕了a公司的負債負擔(dān)，達到了債務(wù)重組的目的。實際上，債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)抵銷結(jié)合運用的債務(wù)重組方法可以找到明確的法律根據(jù)。我國合同法第八十三條的規(guī)定，債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。
3、多重方式。實踐中，上市公司的債務(wù)重組往往會比較復(fù)雜，很難說直接通過某一種方式的運作達到債務(wù)重組的目的。為此，使用較多的還是通過多種方式的并用，如通過延長債務(wù)的償還期限、同時減少相應(yīng)的債務(wù)本金或債務(wù)利息、支付一定比例的現(xiàn)金同時轉(zhuǎn)移部分債務(wù)于第三人等等。根據(jù)不同的債務(wù)條件選擇不同的方式，以最大限度地追求債務(wù)重組的利益最大化。
上市公司的債務(wù)重組已經(jīng)越來越引起目前我國上市公司管理層的高度重視，其在上市公司的運營過程中發(fā)揮著重要的作用，選擇好恰當(dāng)?shù)膫鶆?wù)重組方式、運用好債務(wù)重組也成為在我國目前特殊時期對上市公司改造的有力手段。 ?