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寧波
注冊資本未到位債務可否抵銷
企業破產法第四十條規定：“債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷……”
依據上述規定，除不得抵銷的除外情形外，債權人在破產申請受理前對債務人負有的所有債務，應該都可以抵銷。問題是，在債權人同時是債務人股東，并且注冊資本沒有到位的情形下，債權人因注冊資本未到位而對債務人負擔的債務，是否可以抵銷債權人對債務人享有的債權？
假定，甲公司成立于2001年，注冊資本是500萬元，乙公司是股東之一，應當繳納100萬元注冊資本而實際沒有繳納，在法律上對甲公司負有100萬元債務；2002年，乙公司賣給甲公司價值300萬元的設備，甲公司沒有付款，乙公司因此對甲公司享有300萬元債權；2007年7月，法院裁定受理甲公司破產申請時，甲公司資產500萬元（包括乙公司沒有繳納的100萬元債務），債務2000萬元（包括欠乙公司設備款300萬元）。
在上述假定情形下，如果乙公司對甲公司負有的100萬元注冊資本未到位債務，不可以抵銷乙公司對甲公司享有的債權，則甲公司實際資產500萬元，實際債務2000萬元，破產債權的清償比例為25%（不考慮破產費用和共益債務），乙公司應當先向甲公司繳納100萬元，后再按25%清償比例分配75萬元，乙公司實際損失225萬元；如果乙公司對甲公司負有的100萬元注冊資本未到位債務，可以抵銷乙公司對甲公司享有的債權，則抵銷后的甲公司實際資產400萬元，實際債務1900萬元，破產債權的清償比例約為21%，乙公司抵銷100萬元債務后的剩余200萬元債權，可按21%清償比例分配約42萬元，乙公司實際損失158萬元。
由此可見，債權人的注冊資本未到位債務可以抵銷，將減少債權人的損失，但降低破產債權的清償比例，不利于其他債權人的分配利益；債權人的注冊資本未到位債務不可以抵銷，將增加債權人的損失，但提高破產債權的清償比例，有利于其他債權人的分配利益。
筆者認為，由于企業破產法第四十條規定的“債權人在破產申請受理前對債務人負有債務”，從字面上看是包括債權人因注冊資金未到位而對債務人負有的債務，而且其除外情形規定不包括債權人因注冊資本未到位而對債務人負有的債務，所以，認為債權人因注冊資本未到位而對債務人負有的債務不可以抵銷的，在法律上沒有依據。雖然債權人因注冊資本未到位而對債務人負有的債務可以抵銷，將不利于其他債權人的分配利益，但這也不是此項債務不可以抵銷的理由，因為，所有的債務抵銷都是不利于其他債權人分配利益的。
筆者主張債權人因注冊資本未到位而對債務人負有的債務可以抵銷的另一個理由是：從公司工商登記和公司財務制度的角度來說，由于公司股東事實上可以將其對公司的債權調整為對公司的注冊資本，所以，在上述假定的案例中，乙公司完全可以在2002年以后將其享有的對甲公司的300萬元債權中的100萬元債權，直接轉為注冊資本并經過會計師事務所審計確認。既然債權可以轉為注冊資本，則債權與注冊資本未到位債務應當可以抵銷。
有人可能會說，注冊資本未到位債務是很嚴重的債務，甚至直接造成了公司破產，所以，這一債務不可以抵銷。這一看法不成立，因為債務只有金額大小，而沒有輕重之分；注冊資本未及時到位的，可以請求賠償，增加債務金額，但無法改變債務性質。
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