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寧波
合同解除制度中的溯及力問題
合同解除是指合同有效成立之后，根據法律規定或因當事人一方的意思表示或者雙方的協議，使基于合同發生的民事權利義務關系歸于消滅的一種法律制度。
合同解除是否具有溯及力是一個在學術界容易引發爭議的問題，立法對此也沒有明確規定。但由于它直接與合同解除的法律后果相關聯，又是合同解除制度必須給予回答的問題，對這一問題的不同回答，實際上暗含著對合同解除法律后果的不同界定。
我國合同法第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”這一條款并未對合同解除的效力作出統一規定，而是區分了繼續性合同與非繼續性合同的不同類型而異其后果。繼續性合同無法恢復原狀，不具有溯及既往的效力；非繼續性合同則具有溯及力。
理論上，我國學者主要有以下幾種觀點：1.合同解除原則上有溯及力，但特殊情況下應對合同解除的溯及力作出某些限制，主要是難以恢復原狀和損害第三人的情形。只有這樣，才能保護非違約方的合法權益并制裁違約方，這是當前的主流觀點。2.合同解除原則上無溯及力，除非法律規定或當事人約定。理由：其一，合同解除是否具有溯及力，其法律后果在于是否恢復原狀。恢復原狀固然可以保護非違約方的利益，但無需恢復原狀也可以保護非違約方的利益。其二，合同解除是否具有溯及力還應兼顧整個社會利益。恢復原狀會造成不必要的浪費。盡管這種費用支出由違約方承擔，但畢竟是社會財富的浪費。其三，諸如租賃、借貸等合同，解除后是不能有溯及力的。3.合同解除具有溯及既往的效力，即便是物的使用合同、雇用合同、委托合同等難以恢復原狀的合同。使其恢復原狀既可采取原物返還的方式，也可以采取金錢返還的方式。恢復原狀的根本目的在于使受害人的利益恢復到合同訂立時的類似狀態，并非一切均回到合同訂立時的原始模樣。
對這一問題的思考應既有實質利益的衡量，又要兼顧法律體系內部的形式和諧。基于以上考慮，筆者認為合同解除應具有溯及力，無法溯及的合同則不能適用合同解除制度。理由是：
第一，合同解除有溯及力能保護非違約方的利益，已成共識，在此不贅述。恢復原狀是否會造成社會財富的不必要的浪費？筆者認為，合同信用本身就是昂貴的社會財富，法律維護這種信用，就維護了正常的交易秩序，維護了人們心中善良的法律感情和堅定的法律信念。至于有學者稱無需恢復原狀也能保護非違約方的利益，如返還不當得利或賠償損失，理由是不充分的。返還不當得利以溯及既往為前提，合同解除若不能溯及既往，則先前的履行行為存在法律上的原因，不符合不當得利的構成要件，且返還不當得利同樣也有返還費用的支出等問題。賠償損失與恢復原狀的思路，旨趣完全不同，無法相互代替。二者的關系是擇一的，賠償損失固然有它的制度優勢，恢復原狀也自有其獨到之處。當事人如認為恢復原狀難以達到其目的，可以選擇損害賠償。但在制度設計上我們仍然要保留恢復原狀這種救濟的可能性。
第二，從合同法的體系和諧來看，應該準確區分合同解除與合同終止，界定各自的效力范圍。廣義的合同終止包括了合同解除，如我國合同法的規定。即便如此，我們也應該區分合同解除與非合同解除的合同終止。要使他們的效力區別開，只能令前者有溯及力。否則，合同解除與合同終止混淆不清，不僅造成法律適用的混亂，還會導致法律調整的貧乏和單調。總之，合同解除與合同終止應各有其適用條件及適用后果，實踐中才能根據不同的案情適用不同的規則。
第三，某些特殊的合同如使用、借貸等合同一旦履行，則無法恢復原狀，是否是合同解除不能有溯及力的理由呢？筆者認為，不是合同解除不能有溯及力，是因為這些合同不能解除，只能終止。合同解除要發生溯及既往的效力，這限制了合同解除的運用范圍，即并非所有的合同都可以解除。合同解除有適用條件上的限制（即根本違約），也有適用類型上的限制。這是它的規定性，同時又是它的局限性。如果合同解除將損害第三人的情形，則比照適用合同終止。
如果合同解除在所有場合恢復原狀均為可能且為可行，因此，在理論建構上，我們就不必因為顧忌恢復原狀的實際可能性和可行性，而對合同解除的溯及力作出繁復曲折的安排，并因而損害理論的內部和諧一致。因而合同解除一體溯及力的取得，更有利于合同解除制度獨特功能的發揮。還恢復原狀以本來含義，就合同解除的溯及力給出確定的結論，才能使合同解除的法律后果獲得確定性，較好地實現作為成文法規則的基本功能。
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