招標投標是市場交易的一種重要方式，建設工程項目、政府采購、大宗商品的買賣等通常采用招標投標的方式來進行。作為市場經濟的產物，招標投標行為強調“公平、公正、公開”，違反這一原則的行為都是被法律禁止的。串通投標行為就是一種典型的違法行為。

一、串通投標行為的含義及表現形式

招標人與投標人之間相互串通投標行為的主要形式有：1、招標人在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標人，或者協助投標人撤換標書，更改報價；2、招標人向投標人泄露標底；3、投標人與招標人商定，在招標投標時壓低者或者抬高標價，中標后再給投標人或者招標人額外補償；4、招標人預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；5、招標人在投標人作標書澄清事實說明時，故意做引導性提問，以促使其中標；6、招標實行差別對待；7、招標人故意讓不合格的投標人中標；8、投標人賄賂招標人以獲取招投標的信息。

在認定串通投標行為時，是否投標報價高于標底就可認為沒有造成招標人、其他投標人的損失，就不構成串通投標？投標報價是指投標人為了爭取中標并通過提供商品、工程實施或服務取得經濟效益，按照招標人在招標文件中的要求進行估價，并根據投標策略確定的價格。標底是招標人的期望價格，是招標人預定的招標的底價。《招標投標法》規定，招標設有標底的，應當參考標底。其實，不論串通投標行為人中標報價高于標底還是低于標底，只要具有串通行為，都構成串通投標，都為法律所禁止。因為這種行為實際上破壞了招標投標中的公平、公正原則，損害了招標人的利益或其他投標人的公平競爭利益，破壞了市場競爭的秩序。因此串通投標行為的認定，與投標報價和標底的之間的高低無關。

二、串通投標行為的法律責任

市場經濟是法治經濟，作為一種重要的市場交易方式，法律對招標投標行為進行了嚴格的規范。目前我國規范招標投標的法律文件主要有：《招標投標法》、《政府采購法》、《反不正當競爭法》、《刑法》、《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定 》等。

案例一：2002年深圳市建設局查處了一起工程串通投標案件。當年4月至6月期間，在深圳某綜合樓工程招標投標的過程中，兩家投標單位中國某企業有限公司、深圳市某建筑工程有限公司的標書從封面到內容大量雷同，其串通投標行為顯而易見。而負責評標的專家在此次招評標過程中雖然沒有被發現有腐敗行為，但由于他們沒有認真履行職責，無視投標文件中出現大量、明顯的雷同現象，使得這起串標事件沒有被及時發現，甚至參與串標的單位還被推薦為中標候選人，造成了十分惡劣的影響。最終，二家投標單位因相互串通投標分別被罰款10萬元并予以公示，10名具有高級職稱的涉案評標專家被取消專家資格并清退出評標專家庫，永不錄用。

案例二：2002年6月，溫州市經濟技術開發區濱海園區起步區市政工程第二標段向社會公開招標，并采用最低造價中標評標辦法。經招標方的資格預審、實地考察及隨機抽簽等程序后，共有7家單位成為參加最后投標單位。7家建筑公司的代表在得知被確定為投標單位后，多次進行密謀串通投標，并起草簽訂了投標報價協議書，約定長沙市某工程公司在中標后，需支付給其他參加投標公司各100萬元人民幣的“好處費”。正式開標前，由長沙市某工程公司代表與他人出資500萬元人民幣，分二次將“好處費”支付給各投標單位。2002年8月，長沙市某工程公司順利中標，其他公司獲得了約定的“好處費”。

2003年7月、8月，溫州市南塘大道二期工程第三標段、第二標段向社會公開招標。有關單位采用相同的方法進行串通投標，由中標單位給予其他單位總計約716萬元好處費。2005年11月15日，溫州市甌海區法院對此案進行公開宣判，依法以串通投標罪分別判處有關涉案人員有期徒刑2年、緩刑2年至有期徒刑6個月、緩刑1年的不等刑罰，并處罰金15萬元至80萬元。

從上述二個案例中可以看出，串通投標行為的法律責任涉及行政責任、民事責任、刑事責任三方面，具體分述如下：

1、串通投標行為的行政責任

在上文案例一中，對涉及串通投標的單位，國家給予了罰款、取消資格等處罰，處罰依據的是《招標投標法》。同時根據《招標投標法》、《政府采購法》等法律的規定，串通投標的行為人應承擔的行政責任具體為：

（1）、對于參與串通行為的投標人，其中標無效，并對行為人處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。另外在政府招標采購中，根據《政府采購法》規定，對于串通的投標供應商應處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

（2）、對于參與串通行為的招標人，根據不同的行為處以不同程度的罰款。如招標對投標人實行歧視待遇或限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款；招標人向他人透露已報送標書內容或泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；招標人與中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。同時對于在政府招標采購中參與串通行為的國家機關工作人員依法給予行政處分。

（3）、對于參與串通行為的招標代理機構，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，暫停直至取消招標代理資格。

（4）、對于參與串通行為的評標委員會成員，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標。

（5）、依法必須進行招標的項目，因串通行為導致其中標無效的，應依照法律規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者重新進行招標。

在以上談到的行政責任中，也提到了沒收違法所得，這與民事責任中的收繳非法所得，屬于不同的法律責任形式，但應當只承擔其中的一種即可。

另外，根據《反不正當競爭法》第二十七條的規定，串通投標的行為可處一萬元以上二十萬元以下的罰款，其規定與《招標投標法》、《政府采購法》的規定在數額上有所不同。《反不正當競爭法》相對于《招標投標法》、《政府采購法》而言，是普通法與特別法的關系，根據特別法優于普通法的規則，對串通投標行為的行政處罰應根據具體情況，適用有關《招標投標法》、《政府采購法》，在沒有具體規定時，適用《反不正當競爭法》。

2、串通投標行為人的民事責任

串通投標行為人承擔民事責任的法律依據為《招標投標法》（第53條規定）、《反不正當競爭法》（第20條規定）。

（1）串通投標行為人為投標人時，受損害方為招標人、其他未參與串通投標的投標人（以下簡稱公正投標人）。

對于招標人，串通投標行為人應承擔合同無效的責任。招標投標過程實際上就是要約承諾的過程。招標人發出招標公告，是要約邀請；投標人報送標書，是要約行為；招標人通過開標、評標，最終確定中標人，是承諾行為。因此招標投標的過程也就是招標人與投標人簽訂合同的過程。投標人串通投標的，其中標無效，即投標人與招標人之間因中標而達成的合同關系無效。

串通投標行為人應承擔的合同無效責任有：串通投標行為人因中標而取得的招標人的財產，應予以返還，不能返還的應予以折價補償；同時賠償招標人的損失，包括無效招標的費用（如編制招標文件的費用、組織評標的費用等）、重新招標多支出的費用、招標延誤所造成的損失等。

對于公正投標人，串通投標行為人應承擔共同侵權責任。串通投標行為人的串通行為，符合侵權行為的構成要件：串通行為違法；行為人主觀上具有過錯；有損害事實；損害與行為之間有因果關系。

串通投標行為人應承擔的侵權責任為：賠償公正投標人參與投標的費用（如編制投標文件的費用，交通費用等）；重新參與投標而多支出的費用；其他實際損失。對于間接損失，有人認為串通投標人也應賠償。但招投標是一種要約承諾行為，投標人并不必然會成為中標人；即使存在其他投標人有串通投標的行為，導致的結果是中標無效，應重新確定中標人或重新招標，所以公正投標人仍不會必然成為中標人。因此不存在所謂的間接損失。

串通投標人對于招標人、公正投標人因調查行為人串通行為所支付的合理費用也應賠償。

另外，由于串通投標人的行為屬于惡意串通，損害國家、集體或他人利益的行為，串通投標行為人因中標、串通行為等取得的額外收入為非法所得，應予以收繳。

（2）串通投標行為人是招標人與投標人時，受損害方為公正投標人。串通投標行為人應承擔合同無效、惡意串通、共同侵權的民事責任。

首先，因串通投標而中標的，其中標無效，即因中標而在招標人與投標人之間產生的合同關系無效。

其次，由于這種串通行為屬于惡意串通，因此串通投標的招標人、投標人因串通行為而取得的財產，包括有關價款、商品、原材料、設備等應予以收繳。

另外，串通投標的招標人、投標人對于公正投標人應承擔共同侵權的責任，即對于公正投標人因參與投標而支出的費用、重新參與投標而多支出的費用、其他實際損失等承擔連帶賠償責任。

同時公正投標人有權要求重新確定中標人或重新招標、請求賠償相關侵權行為的調查費用。

（3）、在串通投標行為的概念中并不涉及招標代理機構、評標委員會。作為招標人的代理人，如果他們接受招標人的授意進行串通行為，則與招標人共同承擔相應的民事責任，即串通行為導致的中標無效，非法所得予以沒收，對于公正投標人承擔賠償損失的責任。如果串通行為不是招標人授意，而是其自行與投標人進行的，則根據其行為對中標情況的影響程度而定，如影響中標結果的，中標無效，其對招標人承擔違反委托合同的違約責任，對公正投標人承擔共同侵權的賠償責任，并收繳非法所得。

3、串通投標行為的刑事責任

在上文案例二中，法院以串通投標罪予以判決處罰，其依據的是刑法第223條規定：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。在認定本罪時，應從以下幾方面著手：

（1）、串通投標罪的主體特征表現為特殊主體，即限于招標人和投標人；同時也是多數主體，因為二人以上方可構成串通；另外招標人、投標人一般情況下為法人單位，但也可以是個人（《招標投標法》第25條規定：投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關投標人的規定）。

對于涉及串通投標行為的招標代理機構、評標委員會，其與參與串通行為的招標人、投標人構成共同犯罪，也可成為本罪的犯罪主體。

對于在具體案件中是確定自然人犯罪主體，還是單位犯罪主體，應根據最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的規定處理：個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。

（2）、串通投標罪的主觀特征表現為直接故意。因為串通行為人在主觀上有明確的意思聯絡，以排擠他人為目的，并積極追求這一目的，所以這種主觀狀態只可能為直接故意。

（3）、串通投標罪的客體特征表現為復雜客體，既侵犯了國家、集體或個人的利益，也侵犯了正常的市場競爭秩序。

（4）串通投標罪的客觀特征表現為上文中所提到的串通投標行為的種種形式，具體情況不一而足。

根據刑法的規定，串通投標罪為情節犯，即達到情節嚴重的才構成本罪。如何認定情節嚴重，在實踐中可依據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》處理，即投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；對其他投標人、招標人等投標招標活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的；雖未達到上述數額標準，但因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的。

在實施串通投標行為的過程中，行為人可能會采取賄賂等手段，如賄賂等行為也達到犯罪的標準，則此時構成牽連犯。牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，但其方法行為或結果行為又觸犯其它罪名的情況，可分為方法牽連犯與結果牽連犯兩種形式。對于串通投標罪的牽連犯情形，刑法未明確規定如何處罰。依照“從一重罪處斷”的原則，應按行為觸犯的數個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處罰，而不是實行數罪并罰。

在認定串通投標罪時，涉及“直接經濟損失”的概念。有人認為：投標人在遞交標書之前已經作了大量的準備工作，包括準備資金。公正投標人能夠承受的報價就是先期準備的資金數額，如果形成競爭，公正投標人事必以準備的資金數報價。因此直接經濟損失應為公正投標人準備的報價與實際中標報價之間的差額。但是在招標投標中，中標與否是由評標委員會根據招標文件中規定的評標標準和方法來確定的，所以中標標準是一個綜合標準，投標報價并不是唯一的標準，有時還涉及投標人的經營狀況、經營期限、社會評價等諸多方面。因此單純以準備資金方面來認定直接經濟損失是不可取的。直接經濟損失應綜合考慮給國家、社會、招標人、公正投標人造成的實際損失，例如無效招標的損失、重新招標的損失、造成的公共資源的浪費、串通投標行為人的非法所得等。