最高人民法院二級高級法官、中國應用法學研究所副所長

曹守曄

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號，以下簡稱《合同法》解釋（二））已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，于2009年5月13日公布施行。該解釋的出臺，是最高人民法院堅持“三個至上”的工作指導思想，堅持為大局服務，為人民司法工作主題，為應對金融危機、保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務的重大舉措。現(xiàn)就《合同法》解釋（二）起草的背景和對該解釋中的若干問題簡要論述如下：

一、法釋[2009]5號起草的背景

（一）承前啟后。1999年10月1日《合同法》開始實施。針對《合同法》實施過程中和審判實踐中出現(xiàn)的急需解決的新問題，最高人民法院制定了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號）。近10年司法實踐的檢驗，證明該解釋是完全符合審判實踐需要的，該解釋的頒布實施，一方面大大推動了《合同法》的實施，維護了《合同法》的效力和尊嚴，維護了合同當事人的合法權益，另一方面，也為各級人民法院公正高效審理合同糾紛案件，提供了更加明確具體的法律依據(jù)。然而，隨著社會環(huán)境的變化、形勢的發(fā)展和審判實踐的進一步深入，新情況新問題不斷涌現(xiàn)。在這樣的情勢下，經(jīng)過多方調查、深入研究、反復論證，在廣泛征求社會各界意見的基礎上，最高人民法院起草頒布了《合同法》解釋（二）。因此，該解釋是對《合同法》實施十年來和合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中的梳理和應對，是最高人民法院不斷提高司法為民意識、與時俱進的集中體現(xiàn)。

（二）恰逢其時。當前，根源于美國的國際金融危機仍未見底。總的來看，國際金融動蕩有可能持續(xù)較長時間，世界經(jīng)濟也有可能經(jīng)歷較長的低迷和調整期。受國際金融危機爆發(fā)、擴散和蔓延的沖擊與影響，保持我國經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的任務異常艱巨，金融危機下合同糾紛案件形勢嚴峻。經(jīng)濟運行中出現(xiàn)的問題和合同履行困難都已經(jīng)或者可能轉化為各類案件進入司法領域，各類合同糾紛呈現(xiàn)數(shù)量多、增速快、類型多、法律關系復雜、處理難度大等特點，這些合同糾紛從去年下半年開始數(shù)量增幅較快，涉及企業(yè)多、人數(shù)多，標的額也比較大，有的合同糾紛還呈現(xiàn)突發(fā)性、群體性、極端性的特點。這些糾紛主要表現(xiàn)為：因資金鏈斷裂引發(fā)的融資借貸合同糾紛、消費借貸合同糾紛、投資理財合同糾紛、房地產(chǎn)合同糾紛以及拖欠貨款、水電費等合同糾紛；因企業(yè)減產(chǎn)、停產(chǎn)、破產(chǎn)、倒閉以及企業(yè)主逃匿造成的保險合同糾紛、資產(chǎn)清算糾紛；企業(yè)假借破產(chǎn)名義逃廢、懸空銀行債務產(chǎn)生的借款合同糾紛；在華投資的外國金融機構或者企業(yè)在其母公司出現(xiàn)虧損甚至破產(chǎn)后撤資或者拋售在華資產(chǎn)引發(fā)的合資合同糾紛、合作合同糾紛；因貿(mào)易保護主義加劇，部分國家或地區(qū)企業(yè)信用危機而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合同糾紛等等。這些合同糾紛已經(jīng)給人民法院的審判工作尤其是合同糾紛案件的審判工作帶來巨大的壓力和新的挑戰(zhàn)。

針對當前民商事審判工作所面臨的經(jīng)濟形勢，最高人民法院以做好國際金融危機司法應對工作為重點，對當前危機時期帶有普遍性的合同法實施中的問題，對受金融危機影響較大的合同糾紛案件等，深入細致研究，有針對性地提出司法對策，及時發(fā)布《合同法》等司法解釋。2009年2月，王勝俊院長親自主持會議，原則通過了起草研究工作歷時8年之余的合同法解釋（二）（草案）。發(fā)布該司法解釋，是最高人民法院2009 年第二季度的工作要點之一。

（三）合同糾紛案件訴訟形勢

合同糾紛案件在全國民商事案件中的數(shù)量超過半壁江山。據(jù)統(tǒng)計，2008 年全國各級人民法院共受理一審合同糾紛案件近300萬件，同比上升19.07%，合同糾紛案件數(shù)量占一審全部民商事案件的數(shù)量的54.20%以上。今年1-3月，全國各級人民法院共受理一審合同糾紛案件79.7888萬件，同比上升13.75%，合同糾紛案件數(shù)量占一審全部民商事案件的數(shù)量約53.46%。其中，比較突出的一是借款糾紛案件大量增加,企業(yè)融資債務糾紛涉及金額巨大，譬如2008年，江蘇全省人民法院共新收各類一審借款合同糾紛案件87868件,標的額224.49億元，同比分別增長46.61%和76.38%；其中，因資金周轉困難而引發(fā)的企業(yè)間借款糾紛和民間借貸糾紛案件增長迅速，全省法院新收一審企業(yè)之間借款糾紛案件1764件，同比增長131.56%，新收一審民間借貸糾紛案件51314件，同比增長43.54%。二是買賣合同糾紛快速增長，因主動違約引發(fā)買賣合同糾紛的比例大幅上升。2008年,江蘇全省人民法院新收買賣合同糾紛案件72237件，標的額114.52億元，同比分別增長32.80%和43.49%。受信貸政策調整、原材料價格波動和市場供求關系變化等綜合因素的影響，一些簽訂合同時有利可圖的交易到履行時已無利可圖甚至必然虧損，部分企業(yè)往往選擇主動違約，引起買賣合同糾紛頻發(fā)。三是房地產(chǎn)交易合同糾紛案件增長迅速,引發(fā)關聯(lián)行業(yè)的連鎖糾紛明顯增多。受房地產(chǎn)市場持續(xù)低迷的影響,2008年,江蘇全省人民法院新收一審房地產(chǎn)合同糾紛案件7116件,同比增長54.03%，其中新收一審商品房預售合同糾紛案件達4764件，較同期增長139.16%。由于無法及時回籠開發(fā)資金，房地產(chǎn)商不能近期清償銀行債務和支付工程款,造成建筑商亦無法向建筑材料供應商及時支付貸款、無法向建筑工人支付工資報酬。隨之帶來的借款合同糾紛、建筑工程施工合同糾紛、買賣合同糾紛、追索勞動報酬糾紛接連發(fā)生,因房地產(chǎn)糾紛引發(fā)的多米諾骨牌效應逐步顯現(xiàn)。今年1-3月，四川省全省人民法院執(zhí)行案件飆升，合同糾紛執(zhí)行案件與2008年比上升30.1%。

二、法釋[2009]5號起草的指導思想

《合同法》解釋（二）自2000年初開始起草，始終堅持解釋的如下指導思想：

1、注重解釋的合法性。以《合同法》為基本依據(jù)。《合同法》解釋（二）以合法性為基本前提，根據(jù)《立法法》、中央《關于深化司法體制和工作機制改革如果問題的意見》和《人民法院第三個五年改革綱要》的要求，盡可能避免立法性內容，盡可能地避免創(chuàng)設規(guī)范性質的條款。避免大而全，注重司法解釋的合法性、司法性和應用性。

2、注重解釋的實踐性。《合同法》解釋（二）全部條款涉及的問題均來自審判實踐，來自全國各高級人民法院，來自社會生活、經(jīng)濟活動實踐，來自社會各界，來自中央有關部門。《合同法》解釋（二）注重設定條款的針對性和可操作性，注意總結全國地方各級人民法院審理合同糾紛案件的經(jīng)驗，吸收以往行之有效的研究成果。避免條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴謹、明確、具體可行。注重從實踐中來，到實踐中去。問題源于司法實踐、解釋的目的在于運用服務于審判實踐，在于助推《合同法》的正確實施。

3、注重解釋的理論性。沒有理論指導的實踐有可能成為盲目的實踐。《合同法》解釋（二）以合同法原理為指導，注意吸收最新的馬克思主義法學理論研究成果，同時密切結合我國具體國情和司法實踐，注意理論的創(chuàng)新，同時避免有立法性質的或者過于超前的內容。

4、注重解釋的國際性。《合同法》解釋（二）是對《合同法》的解釋，而作為市場經(jīng)濟基本法的合同法——因反映國內統(tǒng)一市場需要而形成統(tǒng)一的交易規(guī)則并且與國際市場慣例相銜接——具有國際性，近三十年來合同法的國際化步伐大大加快，其最主要的標志，一是1980年制定的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，二是1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》，第三是世界貿(mào)易組織（WTO）制定的法規(guī)群。鑒于《合同法》解釋（二）既適用于國內合同糾紛，也適用于涉外合同糾紛，故在堅持從我國國情出發(fā)，從當前中國市場經(jīng)濟的實際出發(fā)的前提下，充分考慮經(jīng)濟全球化和社會主義市場經(jīng)濟的特點，充分考慮我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織（WTO）的現(xiàn)實，注意吸收國外立法例和經(jīng)典合同判例之精華，參照我國參與的國際公約，譬如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，兼顧國際慣例，譬如《國際商事合同通則》等，以利于樹立中國特色社會主義司法制度的權威性，維護我國司法主權和人民司法事業(yè)的國際形象。《合同法》解釋（二）第十七條就是關于涉外代位權訴訟管轄的解釋，即債權人以境外當事人為被告提起的代位權訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。換言之，債權人提起代位權訴訟，被告是境外當事人的，合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權行為地或者代表機構住所的人民法院均可作為管轄法院，而不必到國外訴訟。

5、注重解釋的民主性。最高人民法院王勝俊院長曾經(jīng)說過，人民法院的本質是人民性，法律是民意的體現(xiàn)。最高人民法院根據(jù)全國人大常委會的授權，依法制定司法解釋是對法律的解釋，以司法應用指導審判為目的，當然應當也必須充分吸收民意。起草小組在《合同法》解釋（二）的整個起草過程中，廣泛征求意見，深入調查研究，在內容上，特別注意通過民意溝通吸收民意，充分體現(xiàn)了司法民主性，體現(xiàn)了人民利益至上，體現(xiàn)了人民法院為人民司法的宗旨意識。

起草小組堅持從人民群眾的視角來審視，及時了解人民群眾的需求。譬如起草小組除了聽取銀行、保險、公司、企業(yè)的意見以外，還曾經(jīng)聽取中華全國律師協(xié)會、北京律師協(xié)會部分律師的意見。司法解釋第五條關于“當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力”的規(guī)定則是來源于河北省一位律師的建議。該建議在實踐中確實存在而且有規(guī)定的必要性，我們把這些來自民間的建議在進一步調查研究的基礎上進行吸收，體現(xiàn)了司法解釋的民主性與人民性。關于債務清償?shù)殖漤樞蛞彩歉鶕?jù)一個高級人民法院和北京市某律師事務所的一位律師的建議，在總結我國審判實踐經(jīng)驗的基礎上，參考了我國臺灣、我國澳門以及德國、法國、意大利、日本等10多個國家地區(qū)的民法立法例和判例之后擬定的條款。

當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。這里應當明確，摁的手印具有與簽字或者蓋章同等的法律效力，并不是要解決合同效力問題的，并不意味著合同就一定是有效的，因為合同的效力評價取決于國家意志而非合同當事人的意志，即使摁的手印、簽的名、蓋的章是真實的、有效的，合同如果具有《合同法》第52條所規(guī)定的情形之一，仍然是無效的。合同的成立與否，則取決于當事人意思表示是否一致，摁的手印、簽的名、蓋的章真實有效是當事人意思表示真實有效的前提條件。至于摁的手印的真實性問題，需要在民事訴訟舉證責任的分配中加以解決。

6、注重語言的通俗性。要讓人民群眾了解司法解釋、理解司法解釋，就必須堅持解釋語言的大眾化。在不會產(chǎn)生歧義的前提下，解釋盡可能通俗易懂，言簡意賅。對于人民法院工作來說，人民群眾永遠是第一位的。人民法院行使的審判權是人民授予的，必須用于為人民謀利益，為社會求公正。司法解釋也應當注意運用群眾語言，以人民群眾看得見、聽得懂、感受得到的方式保障司法公正。司法解釋既有為審判人員裁判案件提供法律依據(jù)的作用，也有宣傳法律、教育群眾的意義。加強民意溝通，只能運用人民群眾容易理解、便于理解、聽得清楚、看得明白的語言。這也是司法解釋工作把群眾呼聲作為第一信號，把群眾需要作為第一選擇，把群眾滿意作為第一標準的具體體現(xiàn)。譬如解釋第二條：當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。這里用“有訂立合同意愿的”代替“有合意的”，第五條用“當事人在合同書上摁手印的”代替“當事人在合同書上捺手印的”，既是最高人民法院從中國國情出發(fā)特別是從廣大農(nóng)村的實際出發(fā)，對民間交易習慣的認可，也是對普通群眾語言習慣的認可。

三、關于“其他形式”的合同——事實合同

合同法解釋（二）主要涉及《合同法》的五大問題，共計30個條文。主要針對合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的權利義務終止、違約責任等作了解釋。綜觀此次司法解釋，彰顯了司法解釋的指導性和針對性，及時吸收了司法實踐中的積極成果和成熟的理論，反映了最高人民法院始終堅持“三個至上”的工作指導思想和“為大局服務、為人民司法”的工作主題，在內容上形成了富有時代特色的幾個亮點，事實合同是其中之一。

《合同法》第十條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”有人提出：其他形式的合同如何理解？對此，法律沒有明確。理論上則眾說紛紜，譬如登記、審批、備案、鑒定、公證、見證、鑒證以及推定、行為事實等等。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展、科學技術的日益提高，社會實踐中事實合同、默示合同大量出現(xiàn)，在日常生活、經(jīng)濟交往、經(jīng)營貿(mào)易諸方面司空見慣，譬如到停車場自動停車、自動過橋或者自動出入高速路，利用自動提款機提款，利用自動售貨機購買食品、飲料、郵票、車票、機票、香煙等商品，實踐要求我們把合同從形式主義的唯意志理論中解放出來，將責任、擔當、鼓勵、激勵、完善、救濟作為《合同法》研究、解釋的主題之一，在司法層面正式承認事實合同。不僅根據(jù)《勞動合同法》承認勞動關系中的事實合同，而且在整個民事領域都有必要承認事實合同。正如民法學者王澤鑒先生所說，“急劇社會變動之情勢，偏重個人主義思想的傳統(tǒng)法律行為理論，非作適當調整與修正，不足適應現(xiàn)代經(jīng)濟交易活動之需要，則可斷言。”在德國，事實合同（契約）理論的提出就是恰當?shù)睦C。

事實合同理論，即主張事實行為也可以成立合同的理論，最早是德國民法學者豪普特（Haupt）基于國家社會主義、誠實信用原則和社會團體主義而在上世紀40年代提出來，并被德國最高法院的判例所采納認可的，其中最有影響的是“停車場案”。在該案中，某人將汽車駛入一個帶有明確標記的收費停車場，但是他拒絕向管理人員繳納規(guī)定的停車費，理由是他認為根據(jù)習慣和慣例他有權在這里免費停車，而他根本上沒有訂立契約的意圖。德國聯(lián)邦最高法院認為，當汽車停放在該停車場上時，事實上的契約關系即已發(fā)生，盡管個別人可能強烈表示了相反的意圖，但這并不影響事實合同關系的成立。司法認可事實合同的初衷在于更充分地保護當事人的合法權益，維護交易安全和社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。因為在某些情況下，當事人之間的行為按照傳統(tǒng)的合同理論是無法使合同成立的，導致當事人不能通過合同法律關系有效尋求司法保護，而事實合同理論可以為當事人有效解決這一難題，在價值取向上比傳統(tǒng)合同理論更加注重追求合同實質的正義。

《合同法》解釋（二）第二條就是以事實合同為其理論基礎、以社會生活為其實踐基礎的。當事人雖然沒有以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿形成合意的，人民法院可以認定是以《合同法》第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。雙方當事人訂立合同意思表示不是通過書面形式、口頭形式表現(xiàn)出來的，而是通過其行為、通過事實表現(xiàn)出來的。

四、關于締約過失責任的新形式

在合同的訂立方面，明確締約過失責任的賠償范圍，創(chuàng)新締約過失責任的承擔方式。依照法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準或者登記才能生效的合同，負有辦理批準或者登記手續(xù)的當事人于合同成立后怠于辦理批準或者登記手續(xù)的，將導致合同不能生效的結果，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則”的情形，另一方當事人可依此主張締約過失責任。于此情形，另一方當事人可以請求人民法院判決由其自行辦理批準或者登記手續(xù)，以使合同生效，盡可能地維護合同關系的穩(wěn)定。其因此遭受的實際損失可以向相對方請求賠償。

當前，我國法律規(guī)定應當辦理審批或者登記始生效的合同數(shù)量已經(jīng)大大減少，仍有相當數(shù)量的合同需要批準或者登記生效。在審判實踐中我們發(fā)現(xiàn)，在合同成立以后，房地產(chǎn)市場價格漲幅較大，負有辦理批準或者登記手續(xù)的一方當事人有的故意不去或者拖延辦理批準或者登記手續(xù)，致使合同不能生效，往往給另一方合同當事人造成損失，但由于合同未生效，遭受損失的一方當事人又不能按照合同要求追究對方的違約責任，只能按照締約過失的規(guī)定，列為“其他違背誠實信用的行為”，要求其承擔締約過失責任。按照傳統(tǒng)民法理論，締約過失責任主要是民事賠償責任。但《合同法》解釋（二）沒有拘泥于傳統(tǒng)理論，而是根據(jù)近年來房地產(chǎn)市場價格上漲幅度較大的實際情況，根據(jù)《民法通則》、《合同法》關于誠實信用原則、公平原則、過錯責任原則，考慮到強制雖然負有申請辦理批準或者申請登記手續(xù)義務但故意不去或者拖延辦理申請批準或者申請登記手續(xù)的一方當事人執(zhí)行比較困難，考慮到有些情況下，根據(jù)有關規(guī)定，譬如《房屋登記辦法》第十二條就規(guī)定了可以由當事人單方申請的7種情形，《土地登記辦法》第七條就規(guī)定了可以由當事人單方申請的9種情形，遭受損失的一方當事人堅持要求履行合同可以單方辦理申請批準或者申請登記手續(xù)的因素，故《合同法》解釋（二）第八條規(guī)定：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。據(jù)此，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況判決支持相對人自己辦理有關手續(xù)，可以說是對締約過失責任形式的創(chuàng)新。

五、關于從寬認定合同的效力

“在商業(yè)時代，財富都是由允諾構成的。”（龐德）在一定意義上說，家庭的財產(chǎn)、社會的財富積累是由合同構成的，《合同法》鼓勵交易，通過維護合同效力、確保合同履行以實現(xiàn)合同目的,給予債權人的保護將成為財產(chǎn)。根據(jù)《合同法》的立法精神，在合同的效力方面，《合同法》解釋（二）嚴格適用合同無效的法定條件，堅持從寬認定有效的態(tài)度。譬如，第一，對合同的必備條款從寬認定。第二，對合同的形式除法律有特別規(guī)定以外不作限制一體承認。第三，對因違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的作了限縮型解釋，即將強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定，排除了管理性強制性規(guī)定對合同效力的影響。第四，對格式條款區(qū)分可撤銷條款和無效條款，認定無效的，僅僅根據(jù)《合同法》第39條還不夠，還要根據(jù)第40條從嚴掌握，具有《合同法》第40條規(guī)定的情形之一的，才可以認定無效。第五，多重買賣合同不僅僅因為“一女兩嫁”而無效，依法支持在合同成立生效以后不能按照合同約定取得買賣財產(chǎn)所有權的買受人追究出賣人違約責任的訴訟請求。

《合同法》解釋（二）第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定，合同無效；違反管理性強制規(guī)定，合同未必無效。認定合同違反強制性規(guī)定時，應當是違反效力性強制性規(guī)定，而非管理性強制規(guī)定，人民法院不得僅以違反管理性強制性規(guī)定為由認定合同無效。這意味著司法解釋對法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定區(qū)分了效力性和管理性。其積極意義在于進一步縮小無效合同的范圍，擴大有效合同的范圍。難點在于法律適用時的識別。一般而言，效力性強制規(guī)范著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；而管理性（取締性）強制規(guī)范著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。二者的區(qū)別在于追求的目的不同：不確認違法行為為無效不能達到立法目的的，屬于效力性強制規(guī)范，譬如《物權法》第5條關于物權法定原則的規(guī)定；僅在防止法律行為事實上之行為的，屬于管理性（取締性）強制規(guī)范，譬如《合同法》上“應當”采用書面合同形式的規(guī)定，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第1項和第39條第1款的規(guī)定。再如《商業(yè)銀行法》第39條是關于商業(yè)銀行資產(chǎn)負債比例管理方面的規(guī)定，體現(xiàn)中國人民銀行更有效地強化對商業(yè)銀行（包括信用社）的審慎監(jiān)管，商業(yè)銀行（包括信用社）應當依據(jù)該條規(guī)定對自身的資產(chǎn)負債比例進行內部控制，以實現(xiàn)盈利性、安全性和流動性的經(jīng)營原則。商業(yè)銀行（包括信用社）所進行的民事活動如違反該條規(guī)定的，人民銀行可以按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進行處罰，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力。

在合同效力問題上采取從寬認定態(tài)度，可以在最大程度上實現(xiàn)當事人的意思自治，積極促成合同的有效，支持合同的履行，緩解交易鏈條的斷裂，促進經(jīng)濟的活躍。在金融危機的背景下，這也是一項重要的應對措施。

六、關于債的清償?shù)殖漤樞?/span>

1、債的清償?shù)殖涞母拍睢?/span>所謂清償?shù)牡殖洌ǖ抡Z“Anrechnung der Zahlung”，法語“Imputation des paiements”，意大利語為“Imputazione del pagamento”，英文為“Imputation of payment”），是指債務人對于同一債權人負擔數(shù)項同種類債務，或負擔同一項債務而約定數(shù)次給付時，如果債務人的給付不足以清償其全額債務，約定、決定該給付抵充某項債務的制度。關于清償?shù)殖涞母拍睿飞袑捪壬J為，“抵充（Anrechnung der Zahlung；Verrechnung von Zahlungen；imputation des paiements）謂債務人對于同一之債權人負擔數(shù)宗債務而其給付之種類相同，如為清償提出之給付不足清償全部債額時，指定以其給付應抵充某宗債務（臺灣民法321條、德國民法366條1項、泰國民法328條1項、瑞士債法86條1項、日本民法488條1項和3項等）。”

2、債的清償?shù)殖漤樞颉?/span>所謂債的清償?shù)殖漤樞颍侵府攤鶆杖说慕o付不足以清償其對同一債權人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務時債的清償?shù)殖漤樞颉！逗贤ā方忉專ǘ┑诙畻l是關于債的清償?shù)殖漤樞虻慕忉專骸皞鶆杖说慕o付不足以清償其對同一債權人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務，應當優(yōu)先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優(yōu)先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數(shù)額最少的債務；擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償?shù)膫鶆栈蛘咔鍍數(shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。”由此可見，當債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務時，《合同法》解釋（二）確定的抵充順序是：第一，債權人與債務人對清償?shù)膫鶆栈蛘咔鍍數(shù)殖漤樞蛴屑s定的，按照約定抵充；第二，應當優(yōu)先抵充已到期的債務；第三，幾項債務均到期的，優(yōu)先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數(shù)額最少的債務；第四，擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務；第五，負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；第六，到期時間相同的，按比例抵充。

3、債的抵充順序的基本原則。從大陸法系德、法、日、意大利等國民法的規(guī)定看,確定債的清償?shù)殖漤樞虻幕驹瓌t是，約定優(yōu)先，債務人指定次之，最后是法定抵充順序。債權人與債務人間達成協(xié)議確定應抵充何宗債務，是合同自由、意思自治原則的當然結論。債務人指定，自然也少有發(fā)生分歧。解釋沒有涉及的債務人指定的情況審判實踐中尚未見到，在有約定或者指定的情況下，通常不會發(fā)生爭議，主要是當事人既無約定，亦無指定情形下，如何確定債的清償?shù)殖漤樞騿栴}。縱向比較世界各國民法的規(guī)定，通常采取債權人利益優(yōu)先、兼顧債務人利益的原則。從立法理由分析，之所以采取債權人利益優(yōu)先的做法，是因為如果任意抵充的話，債權人的實體權利很容易喪失。例如，兩筆債權，一筆先屆時效，一筆后屆時效，采用法定抵充順序，當然優(yōu)先抵充先屆時效的債務。否則，債務人事后聲稱是抵充的后一債務，則前一筆債務即因罹于時效而事實上無法行使權利。涉及到擔保人責任也同樣如此。譬如，甲公司于1998年12月借乙銀行1000萬元，期限2年，由某賓館擔保。期限屆滿時，債務人未按照合同約定歸還貸款。2001年1月，雙方商議再借1000萬元，期限3年，擔保人是丙公司。2004年2月，甲公司歸還貸款1000萬元，其余未再歸還，甲公司認為歸還的是2001年1月貸款，乙銀行認為歸還的是1998年12月的貸款，形成爭議。如何認定，就直接涉及擔保人丙公司是否承擔擔保責任的問題。

4、債的清償?shù)殖漤樞虻囊饬x。債的清償?shù)殖鋯栴}是各地人民法院實踐中長期存在的一個疑難問題。我國《民法通則》和《合同法》對債的抵銷制度作出了規(guī)定，但對清償?shù)殖渲贫葲]有明確規(guī)定，這使得當人民法院遇到一個債務人對一個債權人負數(shù)筆同種類債務時，在給付不足以清償全部債務的情形下，如何決定清償順序處于無法可依的狀況。實際生活中，經(jīng)常會出現(xiàn)債務人對同一債權人負有的數(shù)筆債務中，有的已屆履行期限，有的還未到期；有的附設了擔保，也有未附設擔保等情形；有的附有利息，有的沒附利息。當債務人對債權人所為的給付不足以清償全部債務時，如何認定已經(jīng)給付的到底清償?shù)氖悄捻梻鶆漳兀壳鍍旐樞虿煌@然會影響利息的有無以及多少。當債務人的給付不足以消滅所有債務時，究竟清償?shù)氖悄囊还P債務，便發(fā)生清償?shù)殖漤樞騿栴}。由于抵充順序問題，會對債權人和債務人發(fā)生不同的利害后果，有時還會涉及第三人（如擔保人）的利益，因而實踐中爭議頗大。為規(guī)范人民法院在債的清償?shù)殖漤樞虻姆蛇m用標準，有必要根據(jù)《民法通則》和《合同法》關于公平原則和誠實信用原則對此問題加以解釋。本條規(guī)定參考了大陸法系各國的經(jīng)驗，在一定意義上說，第二十條、第二十一條關于清償?shù)牡殖洌ǚǘǖ殖洌┨钛a了合同法合同履行方面的漏洞。

5、指定清償?shù)殖漤樞虻南拗啤?/span>各國民法均規(guī)定債務人原則上可以自由指定抵充何宗債務，但有一項限制，即債務人所提出的給付應先抵充費用、次充利息、再次充原本。如日本民法典：“債務人就一個或數(shù)個債務，除原本外還應支付利息及費用，而清償人實行的給付，不足以消滅其全部債務時，應順序抵充費用、利息及原本。”意大利民法典規(guī)定：“沒有債權人的同意，債務人不得將給付充抵成本，而應當充抵費用或者利息。在還本付息時，應當將給付先充抵利息。”法國民法典、德國民法典的規(guī)定與此相仿。

司法實踐中應禁止債務人為抵充指定時濫用權利。債務人指定抵充時，濫用權利最大的可能便是指定其給付先抵充原本，然后才抵充費用或利息，從而給債權人實現(xiàn)其債權帶來負面影響。對此，不少國家的民法予以禁止。如果債務人有違這種禁令為相反指定的，債權人可以拒絕受領（德國民法典），即使已受領的，也只能根據(jù)法律要求按費用、利息、原本的順序抵充，而不是依債務人的相反指定抵充。既要保護債權，也要顧及公平。為避免債務人為抵充指定時濫用權利，《合同法》解釋（二）第二十一條規(guī)定：“債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：（一）實現(xiàn)債權的有關費用；（二）利息；（三）主債務。

本條解釋是在參考大陸法系各國民法立法例的經(jīng)驗，也參考了我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定的基礎上作出的。我國臺灣民法第三百二十三條規(guī)定：“清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。”