第三十四條 國務院專利行政部門收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務院專利行政部門可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。

　　【釋義】本條是關(guān)于發(fā)明專利申請的初步審查和對申請予以公布的規(guī)定。

　　一、我國專利法對發(fā)明專利申請的審查采取的是“早期公開，延遲審查”的制度，即專利行政部門在收到發(fā)明專利申請后，先進行初步審查，對符合要求者，自申請日起一段時間內(nèi)予以公開，并在一定期限以后，應申請人的請求或自行對申請進行實質(zhì)審查并對符合法定條件的授予專利權(quán)。這一審查制度一方面有利于及時公開發(fā)明技術(shù)，促進科學技術(shù)的交流與發(fā)展，另一方面可以使有的申請人因各種原因(如在申請后認為其發(fā)明還不成熟，或認為發(fā)明已喪失新穎性，或認為發(fā)明缺乏經(jīng)濟價值)而不再請求實質(zhì)性審查，從而減輕專利部門的工作負擔，避免申請案的積壓。

　　二、根據(jù)本條規(guī)定，專利行政部門在收到發(fā)明專利申請以后，首先要對其進行初步審查。這里講的“初步審查”亦稱形式審查，是指專利管理機關(guān)審查專利申請是否符合法律規(guī)定的形式要求，主要審查兩個方面：(1)對專利申請文件的形式要件進行審查。即審查申請人的專利申請各項文件是否齊備，是否符合本法第二十六條規(guī)定的要求，以及這些文件是否符合規(guī)定的格式;(2)對專利申請的內(nèi)容進行審查。主要是審查申請專利的發(fā)明是否明顯違反法律、社會公德或者妨害公共利益，或者是否屬于本法第二十五條規(guī)定的不授予專利權(quán)的范圍，或者是否符合本法第十八條、第十九條第一款關(guān)于在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利的規(guī)定，或者是否符合本法第三十一條第一款關(guān)于一件發(fā)明只能作為一件申請?zhí)岢龅囊?guī)定，等等。這些審查雖然涉及發(fā)明專利申請的內(nèi)容，但不是對該申請是否符合“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”的專利實質(zhì)要件進行審查，只是審查其是否有明顯違反法律的規(guī)定。

　　三、國務院專利行政部門對經(jīng)過初步審查認為符合專利法要求的申請，應自申請日起滿十八個月，即行公布。同時，專利行政部門也可以根據(jù)申請人的請求早日公布。公布的內(nèi)容主要是發(fā)明專利申請的請求書、說明書及其摘要、權(quán)利要求書等申請人提交的所有的專利申請文件。公布專利申請的方式，各國規(guī)定不同。我國采用的是在專利公報上登載發(fā)明專利申請請求書中記載的事項和發(fā)明的摘要，另外還出版發(fā)明說明書和權(quán)利要求書的全文單行本，允許公眾查閱。

　　發(fā)明專利申請公布后，由于該發(fā)明還沒有經(jīng)過實質(zhì)審查，還不能確定其是否能夠被授予專利權(quán)，因此，他人實施早期公開的申請中的發(fā)明在法律上是不禁止的，不能認為是侵權(quán)。但同時為了保護申請人的權(quán)益，我國專利法對發(fā)明專利申請人實行臨時保護，即本法第十三條規(guī)定的“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用。”對于不支付適當費用的使用人，發(fā)明專利申請人可以在專利權(quán)授予后，請求專利行政部門進行處理，或向人民法院起訴。

　　第三十五條 發(fā)明專利申請自申請日起三年內(nèi)，國務院專利行政部門可以根據(jù)申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質(zhì)審查;申請人無正當理由逾期不請求實質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。

　　國務院專利行政部門認為必要的時候，可以自行對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查。

　　【釋義】本條是關(guān)于啟動發(fā)明專利申請實質(zhì)審查程序的規(guī)定。

　　一、依照本條第一款的規(guī)定，我國專利法對發(fā)明專利申請的實質(zhì)審查，采取由申請人在法定期間內(nèi)提出審查請求的方式予以啟動，專利行政部門一般不主動對專利申請進行實質(zhì)審查;專利申請人以外的其他人也無權(quán)要求對他人的專利申請進行實質(zhì)審查。專利申請人提出進行實質(zhì)審查請求的期間，為自提出專利申請之日起三年以內(nèi)，在此期間，申請人可以隨時向?qū)＠姓块T請求進行實質(zhì)審查，如果自申請日起滿三年，申請人未提出進行實質(zhì)審查的請求，該申請即被視為自動撤回。法律的這一規(guī)定，一是對專利申請人有利。進行實質(zhì)審查，申請人是要交納審查費的。如果申請人在提出申請后，認為其發(fā)明還不成熟，或者認為其發(fā)明已喪失新穎性，或者認為其發(fā)明缺乏經(jīng)濟價值時，可以不再請求實質(zhì)性審查，也不用再繳納實質(zhì)審查的費用。二是可以大大減輕專利行政部門的審查工作負擔。對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查相當復雜，如果專利行政部門對每一件發(fā)明專利申請都要主動進行實質(zhì)審查，必然造成專利審查工作量過大，不利于提高審查工作效率。#p#分頁標題#e#

　　二、依照本條第二款的規(guī)定，如果國務院專利行政部門認為必要，也可主動對一項發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查。如認為某項申請專利的發(fā)明對國家利益、社會利益有重大影響時，不必經(jīng)專利申請人提出請求，國務院專利行政部門即可自行對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查。

　　第三十六條 發(fā)明專利的申請人請求實質(zhì)審查的時候，應當提交在申請日前與其發(fā)明有關(guān)的參考資料。

　　發(fā)明專利已經(jīng)在外國提出過申請的，國務院專利行政部門可以要求申請人在指定期限內(nèi)提交該國為審查其申請進行檢索的資料或者審查結(jié)果的資料;無正當理由逾期不提交的，該申請即被視為撤回。

　　【釋義】本條是關(guān)于發(fā)明專利申請人請求實質(zhì)審查的時候應提交的文件資料的規(guī)定。

　　發(fā)明專利申請人在請求專利行政部門對其申請進行實質(zhì)審查的時候，應當提交在申請日前與其發(fā)明有關(guān)的參考資料，主要是指發(fā)明人在完成發(fā)明的過程中，為了解決技術(shù)上的問題所參考過的現(xiàn)有技術(shù)資料，如專利文獻、科技書籍和期刊等。發(fā)明專利已經(jīng)在外國提出過申請的，國務院專利行政部門還可以要求申請人在指定期限內(nèi)提交該國為審查其申請進行檢索的資料或者審查結(jié)果的資料。這主要是因為，在當今科技技術(shù)迅速發(fā)展的情況下，發(fā)明專利申請數(shù)量多，涉及領(lǐng)域廣泛，而專利行政部門的審查人員精力有限，不可能對每一領(lǐng)域的技術(shù)狀況都十分了解。而申請人作為發(fā)明的主體，對其發(fā)明所涉及的技術(shù)領(lǐng)域的了解和對相關(guān)資料的掌握上，相對而言有一定的優(yōu)勢。由其提供相關(guān)的資料，可以有利于減輕專利行政部門的工作負擔，縮短專利審批的時間，提高審查工作效率和質(zhì)量，最終更有利于對發(fā)明人的保護。

　　發(fā)明專利申請人無正當理由不提交上述資料的，該申請即被視為撤回。發(fā)明專利申請人有正當理由無法提交上述資料的，應當于提出實質(zhì)審查請求的時候向?qū)＠姓块T申明，并在得到該資料后補交。

　　第三十七條 國務院專利行政部門對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查后，認為不符合本法規(guī)定的，應當通知申請人，要求其在指定的期限內(nèi)陳述意見，或者對其申請進行修改;無正當理由逾期不答復的，該申請即被視為撤回。

　　【釋義】本條是關(guān)于國務院專利行政部門對經(jīng)實質(zhì)審查認為不符合本法規(guī)定的發(fā)明專利申請應如何處理的規(guī)定。

　　國務院專利行政部門對發(fā)明專利申請的實質(zhì)審查，是指對申請專利的發(fā)明是否具備法律所規(guī)定新穎性、實用性和創(chuàng)造性等可授予專利的實質(zhì)要件進行審查。

　　專利行政部門對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查以后，認為不符合本法規(guī)定的授予專利的條件的，應當通知申請人，要求其在指定的期限內(nèi)陳述意見，或者對其申請進行修改。申請人在收到通知以后，如果自己認為其申請符合法律要求，應在指定的期限內(nèi)按照規(guī)定的要求向?qū)＠姓块T提交意見陳述書，充分說明和論證其申請符合法律規(guī)定的取得專利的條件;如果認為其申請需要修改，就應在指定的期限內(nèi)，按照通知的要求修改其申請文件，同時說明修改的原因和法律依據(jù)。申請人逾期無正當理由不予答復的，該申請即被視為自動撤回。如果申請人因特殊原因未能按期答復的，如遇到了不可抗力，可以向?qū)＠姓块T說明其不能按期答復的正當理由，請求延長答復期限。

　　第三十八條 發(fā)明專利申請經(jīng)申請人陳述意見或者進行修改后，國務院專利行政部門仍然認為不符合本法規(guī)定的，應當予以駁回。

　　【釋義】本條是關(guān)于駁回發(fā)明專利申請的規(guī)定。

　　專利行政部門在發(fā)明專利申請人陳述意見或者進行修改以后，仍然認為所申請專利的發(fā)明不符合本法規(guī)定授予專利的條件，例如，申請專利的發(fā)明不是對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案的;申請專利的發(fā)明違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的;屬于本法第二十五條規(guī)定的不授予專利權(quán)的范圍的;不具有新穎性、實用性和創(chuàng)造性的;對同一發(fā)明已經(jīng)有過專利申請的;申請文件中說明書和權(quán)利要求書不符合法律規(guī)定的;申請的修改或者分案的申請超出原說明書和權(quán)利要求書記載范圍的等，應當駁回其申請，不授予其專利權(quán)：#p#分頁標題#e#

　　專利行政部門在駁回發(fā)明專利申請時，應當列舉理由，并引證材料。發(fā)明專利申請人對駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會請求復審。

　　第三十九條 發(fā)明專利申請經(jīng)實質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。

　　【釋義】本條是關(guān)于批準授予發(fā)明專利權(quán)的規(guī)定。

　　一、專利行政部門對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查以后，如果沒有發(fā)現(xiàn)依法應當駁回申請的情形的，應當由國務院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定。按照國務院批準發(fā)布的專利法實施細則的規(guī)定，國務院專利行政部門依法作出授予專利權(quán)的決定后，即應向申請人發(fā)出授予專利權(quán)的通知。發(fā)明專利申請人應當在收到通知之日起的規(guī)定時間內(nèi)辦理專利權(quán)登記和領(lǐng)取專利證書的手續(xù)。國務院專利行政部門應當向授予專利權(quán)的人發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。

　　二、還應說明的是，本條規(guī)定授予專利權(quán)的前提，是國務院專利行政部門經(jīng)過實質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)應當予以駁回的理由。這并不一定表明該發(fā)明實際上完全符合法律規(guī)定的授予專利權(quán)的條件，也可能存在某些不符合法律規(guī)定的情形，但專利行政部門沒有發(fā)現(xiàn)。在國務院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合法律有關(guān)規(guī)定，都可以根據(jù)本法第四十五條的規(guī)定請求專利復審委員會宣告該專利權(quán)無效。

　　第四十條 實用新型和外觀設計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權(quán)或者外觀設計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權(quán)和外觀設計專利權(quán)自公告之日起生效。

　　【釋義】本條是關(guān)于對實用新型和外觀設計專利申請審查和授權(quán)的規(guī)定。

　　一、我國對實用新型和外觀設計專利申請采取的是形式審查制度，也稱登記制度，即只要專利行政部門經(jīng)過初步審查，認為該申請手續(xù)完備且符合法律規(guī)定的形式，就授予專利權(quán)。采取形式審查制度，主要是因為實用新型和外觀設計的內(nèi)容較為簡單，只作形式審查可以加快審批速度，使這些實用技術(shù)盡快為社會所利用，充分發(fā)揮專利制度的作用。對于不符合專利法規(guī)定的取得專利權(quán)的實質(zhì)條件而取得了專利權(quán)的實用新型和外觀設計，可以通過以后的無效申請和宣告程序宣告其無效。

　　二、這里講的初步審查，同發(fā)明專利申請的初步審查程序基本一樣，即主要對實用新型和外觀設計申請是否符合法律規(guī)定的形式要件進行審查，主要審查兩個方面：一是對專利申請文件的形式進行審查。即審查申請人的專利申請是否具有本法第二十六條或者第二十七條規(guī)定的文件和其他必要的文件，以及這些文件是否符合規(guī)定的格式。二是對專利申請的內(nèi)容進行初步審查。主要是審查發(fā)明專利申請是否違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造;是否符合本法第十八條、第十九條第一款關(guān)于在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利的規(guī)定;是否符合本法第三十一條第一款關(guān)于一件發(fā)明只能作為一件申請?zhí)岢龅囊?guī)定;對專利申請文件的修改是否符合本法第三十三條的規(guī)定;以及是否有其他明顯不符合法律規(guī)定的情形等。

　　三、專利行政部門對實用新型和外觀設計專利申請進行初步審查以后，如果沒有發(fā)現(xiàn)依法應當駁回申請的理由的，國務院專利行政部門應當作出授予實用新型或者外觀設計專利權(quán)的決定，并依照專利法實施細則的規(guī)定向申請人發(fā)出授予專利權(quán)的通知。申請人應當在收到通知之日起的規(guī)定時間內(nèi)辦理專利權(quán)登記和領(lǐng)取專利證書的手續(xù)。國務院專利行政部門應當向授予專利權(quán)的人發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。實用新型和外觀設計專利權(quán)自公告之日起生效。#p#分頁標題#e#

　　第四十一條 國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

　　專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。

　　【釋義】本條是關(guān)于對專利申請的復審以及對專利申請人的司法救濟的規(guī)定。

　　一、本條規(guī)定的復審，是指由國務院專利行政部門設立的專利復審委員會，根據(jù)專利申請被駁回的申請人提出的復審請求，對專利行政部門作出的駁回專利申請的決定是否正確、合法依法進行的審查。國務院專利行政部門應當依照本法設立專利復審委員，受理專利申請人的復審請求。專利申請人對國務院專利行政部門駁回其專利申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

　　按照專利法專利實施細則的有關(guān)規(guī)定，專利復審委員會由國務院專利行政部門指定有經(jīng)驗的技術(shù)專家和法律專家組成。申請人請求復審的，應當向?qū)＠麖蛯徫瘑T會書面提出復審請求，說明理由并附具有關(guān)證明文件。專利復審委員會收到復審請求書后，先要進行形式審查，主要是對請求人的資格、請求期限、請求書的格式等進行審查。完成形式審查后，還要將復審請求轉(zhuǎn)交作出駁回申請決定的原審查部門進行前置審查，而后再由專利復審委員會進行復審。復審申請人在請求復審時，可以修改被駁回的專利申請，但是修改應當僅限于駁回申請的決定所涉及的部分。

　　專利復審委員會經(jīng)過審查作出復審決定，復審決定一般有以下幾種情況：(1)復審理由不成立，維持原駁回決定;(2)復審理由成立，撤銷原駁回決定;(3)專利申請文件經(jīng)復審請求人修改，克服了原駁回申請決定所指出的缺陷，在新的文本基礎(chǔ)上撤銷原駁回申請的決定。

　　設立專利復審制度有利于糾正專利審查中可能出現(xiàn)的錯誤，更好地保護專利申請人的權(quán)益。

　　二、依照本條第二款規(guī)定的，專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。這是法律為專利申請人提供的司法救濟途徑。按照本次修改前的專利法的規(guī)定，只有對涉及發(fā)明專利申請的復審決定不服的，當事人才可以向法院起訴;而專利復審委員會對涉及實用新型和外觀設計專利申請的復審決定為終局決定，當事人不能向法院起訴。這一規(guī)定，不利于對各類專利的申請人的一體保護，也不符合世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)的規(guī)定。在本次對專利法的修改中，對原有的這一規(guī)定作了修改。按照修改后的本條規(guī)定，各類專利申請，既包括發(fā)明專利申請，也包括實用新型和外觀設計的專利申請，申請人如對專利復審委員會作出的復審決定不服的，都可以向人民法院提起訴訟。